Подводные камни франшиз (А. Журавлев, журнал "Практический бухгалтерский учет", N 6, июнь 2017 г.)

Подводные камни франшиз

А. Журавлев,

юрист

Журнал "Практический бухгалтерский учет", N 6, июнь 2017 г., с. 32-37.

Эксперты объявляют 2017 год годом франчайзинга. Аналогичное подозрение возникает при виде огромного количества рекламы с призывами купить франшизу-"самую выгодную", "инновационную", "единственно возможную" и т.п. Такое впечатление, что достаточно выложить первоначальный (т.н. паушальный) взнос - и немедленно бежать за лопатой для денег. Заманчиво развивать бизнес "под крылом" опытного и состоявшегося наставника. Но неофициальная статистика говорит о другом: каждая третья рекламируемая "франшиза" - или сырой продукт, или просто мошенничество, весь смысл которого - получить взнос (а если повезёт, то и несколько периодических - роялти) и съехать на Бали.

Нормы закона пересказывать ни к чему. Глава 54 "Коммерческая концессия" ГК РФ, а также Административный регламент по госрегистрации распоряжения по договору исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных (утв. приказом Минэкономразвития России от 10.06.16 N 371) сформулированы предельно ясно. Кроме того, масса полезной информации содержится на сайте Роспатента (rupto.ru). Сосредоточимся на практических моментах.

Условия договора как повод распрощаться

Никаких шаблонов и "рыб". Коммерческая концессия (франчайзинг) - весьма специфический договор, он просто не может быть типовым. Впрочем, кое-какие условия могут положить конец переговорам. Например, применение терминов "франчайзинг", "франчайзи", "франчайзер". В законе есть только "правообладатель" и "пользователь". Сторонами договора коммерческой концессии могут быть или фирмы, или предприниматели. Если "франчайзер" предлагает заплатить, а зарегистрироваться потом, то это серьёзный повод задуматься.

Договор коммерческой концессии возмездный. Так что предложение купить бесплатную франшизу - или безграмотность, или прямой обман.

В договоре должны быть условия и сроки регистрации в Роспатенте. Никаких "обсудим позже", только чёткие сроки и указание на того, кто должен направить документы на регистрацию.

Часто франчайзеры ставят вопрос о подписании предварительного договора. Стремление защитить свои наработки вполне нормально, но и вы вправе получить письменную информацию относительно:

- целей заключения этого договора;

- суммы возможного возмещения франчайзеру в случае невыполнения франчайзи условий данного договора.

Примечание. Как бы респектабельно ни выглядело предложение (или партнёр), необходимо проверить наличие регистрации в госреестрах, получить данные об учредителях, видах деятельности, местонахождении, дате первичной регистрации и т.п.

Договор должен содержать срок его действия и ситуации, при которых он может быть расторгнут.

Откуда такая цена?

Очевидно, что на стоимость франшизы влияет целый ряд затрат, в том числе:

- на разработку, регистрацию, защиту товарного знака;

- рекламу и страхование;

- маркетинговые исследования сбыта;

- получение необходимых разрешений, лицензий, сертификатов и т.п.;

- обучение персонала.

Если бренд уже завоевал популярность, неизбежны затраты, направленные на обеспечение охраны объектов интеллектуальной собственности, судебные издержки и т.д.

В этой связи возникает вопрос: за счёт чего покрывают все эти издержки "франчайзеры", которые готовы раздавать франшизы направо и налево, причём забесплатно? Если же фирма не тратится на вышеописанные "формальности", то возникает вопрос: а за что вы собираетесь платить?

Одно дело - приобрести франшизу узнаваемого бренда за 1,5 млн. руб. и 7% ежемесячно, и совсем другое дело - молодой, мало кому известной конторы, предлагающей некий уникальный "кофе с собой" за 500 тыс. и 2,5 руб. с каждого стакана. Чем последнее отличается от ларька с кофе на пригородной платформе, непонятно. В данном случае куда логичнее или выбрать известный бренд, или вложить эти деньги в развитие собственного дела.

Ещё один миф-"моментальная" окупаемость затрат ("за 2-3 месяца"). Очевидно для любого, кто знаком с экономикой, учётом и умеет считать: если очень постараться и всё сложится, то за это время окупится разве что первоначальный взнос (причём небольшой). Покупка франшизы законов экономики не отменяет. При малейшей попытке убедить в обратном имеет смысл попрощаться.

А что вообще предлагается подписать?

Часто под видом франшизы продаётся совсем другое, нередко - стопка глянцевых бумажек. Так, в рамках покупки "франшизы" пользователь ("франчайзи") получил массу всего с красивыми названиями - тут и интеллектуальные права, и секреты производства, и ЦУ по кадрам, маркетинговый план, анкеты посетителей, руководство по фирменному стилю и т.д. - буквально всё. Кроме товарного знака. Правда, это выяснилось уже в суде. Более того, тогда же выяснилось, что сам правообладатель ("франчайзер") вообще прав на товарный знак не имел. И передавать его права также не имел. А ведь покупатель "франшизы" исправно платил периодические платежи (роялти) за использование... по сути красочного буклета (брендбука) (решение АС Новосибирской области от 14.12.15 по делу N А45-13334/2014).

Примечание. Массу информации к размышлению может дать изучение судебной арбитражной практики - задайте поиск по наименованию предполагаемого партнёра, и, возможно, вопрос о сотрудничестве отпадёт сам собой.

Уже было сказано, что громкое имя - не панацея от мошенников. Так, "франчайзер" как правообладатель великодушно позволил ПБОЮЛу открыть ресторан с громким именем (причём не где-то, а в ТЦ "Икеа"). В Роспатенте договор регистрировать не стали (к чему формальности). Когда дошло до суда, то выяснилось, что, "купив франшизу", ПБОЮЛ не получил прав на товарный знак, т.е. использовать его не имеет права. А суд признал, что поскольку по договору и не передавались исключительные права на товарный знак, то и указанные договоры не должны были быть зарегистрированы в Роспатенте (из практики Десятого арбитражного апелляционного суда). В общем, всё законно, а то, что предприниматель лишился более 400 000 руб. (потраченных на изготовление "брендированной" посуды), - его проблемы, читать надо, что подписываете.

В рамках "франшизы" часто предлагают заключить лицензионный договор, потому что он "лучше". Говорить о том, что лучше - коммерческая концессия или лицензионный договор, - бессмысленно. Если хотите получить только товарный знак, то и заключайте лицензионный договор (это быстрее и дешевле). Вы как бы в аренду получаете товарный знак, обязуясь соблюдать оговорённые правила использования и принимать меры для сохранения его престижа. Причём лицензионный договор можно заключить с кем угодно (с фирмой, предпринимателем или просто с человеком).

Сторонами же коммерческой концессии (франчайзинга) могут быть только фирмы или ПБОЮЛы, поскольку франчайзинг - это инструмент для готового бизнеса "под крылом" состоявшегося наставника. Вы получаете не только товарный знак, но и всестороннюю поддержку, обучение, рекомендации и многое другое (информационное сопровождение, консультации по ключевым вопросам, по выбору и эксплуатации оборудования, системе учёта и налогообложения и т.д.). Продавая франшизу, правообладатель продаёт не только бренд, но и целый комплекс исключительных прав (ст. 1027 ГК РФ), в том числе права на коммерческую информацию и ноу-хау. Так что если в договоре "франчайзинга" вы всего этого не видите, зато видите условия о периодичности "проверки соответствия качества", обязанности предоставить "беспрепятственный доступ на территорию" и т.п., то возникает подозрение, что то, что вам предлагают купить, - не франшиза.

Нет, франчайзи контролируют, причём строго, примерно как филиал или представительство. Это вполне законно, потому что гражданское законодательство устанавливает серьёзную ответственность правообладателя (франчайзера) за действия пользователя (франчайзи).

Так, если потребитель предъявляет претензии к качеству товара (работы, услуги), продаваемого (выполняемой, оказываемой) франчайзи, то правообладатель (франчайзер) несёт субсидиарную (дополнительную) ответственность по предъявляемым к франчайзи требованиям. Если партнёр отказывается удовлетворить требования потребителя, то их будет удовлетворять франчайзер.

Если же речь идёт о качестве изготовляемой продукции (товаров), то франчайзер отвечает наравне с франчайзи. Например, если диван, произведённый франчайзи, оказался некачественным (скрипы, перекос ножки и т.д.), то суд может взыскать ущерб солидарно и с правообладателя, и с его франчайзи. Если товар, произведённый не правообладателем, а пользователем, оказался некачественным, то отвечать перед потребителем должны оба.

Примечание. Покупка франшизы подразумевает создание полноценного бизнеса и длительное тесное сотрудничество, получение консультаций, обучения, технического содействия и т.д. Лицензионный договор предполагает только передачу товарного знака. В случае возникновения проблем или необходимости дополнительной поддержки на помощь правообладателя рассчитывать не надо.

О товарном знаке

Обратим внимание на условие о передаче правообладателем исключительных прав на использование товарного знака (знака обслуживания, коммерческого обозначения и секрета производства или ноу-хау). Товарный знак не зарегистрирован или "на регистрации"? Тогда поговорим, когда он будет зарегистрирован окончательно (и лучше, если во всех необходимых классах, с учётом специфики предполагаемой деятельности).

Покупая франшизу, вы платите за уже проделанную работу, в том числе и за наработанное средство индивидуализации. Так что надо лично убедиться: зарегистрирован ли товарный знак? Не истёк ли срок охраны? Или, быть может, истекает в ближайшее время - тогда зачем выкладывать энную сумму за то, чем в скором времени сможет воспользоваться чуть ли не кто угодно и даром? Попросите представить копию свидетельства Роспатента. Или хотя бы номер товарного знака - тогда на сайте ФИПС (Федеральный институт промышленной собственности, www1.fips.ru), пункт "Информационные ресурсы" - "Открытые реестры" - "Товарные знаки" - "Реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации", следует внести номер товарного знака, и тогда можно узнать:

- пользуется ли этот товарный знак защитой в настоящее время;

- кто является правообладателем;

- дату регистрации товарного знака;

- классы, в которых он защищён;

- какие действия со знаком совершались - таким образом вы сможете установить, регистрирует ли этот правообладатель договоры.

Франчайзинговый пакет

Франчайзинговый пакет - это форма существования франшизы, готовой для продажи, которая представляет собой пакет документов и информационных материалов (в том числе электронных), необходимых для того, чтобы максимально быстро и эффективно реализовать предлагаемую бизнес-модель.

Российская ассоциация франчайзинга считает необходимым включать в состав франчайзингового пакета следующие документы и сведения:

1) указания относительно внутреннего и внешнего имиджа, позиционирования, оформления внутреннего и внешнего, логотипированной продукции и т.д.;

2) требования к ассортименту и количеству позиций, оформлению ценников, проведению акций, стандартов размещения торгового оборудования, товарных групп, планограммы выкладки товаров и т.п.;

3) указания относительно закупочной и складской деятельности. Здесь содержатся, в частности, перечни реализуемой продукции и поставщиков, нормы по заказу и остаткам, стандарты по приёмкеи хранению продукции, по кассовым и складским программам, требования к кандидатам и сборники должностных инструкций и т.д.;

4) стандарты операционной деятельности. В рамках данного кейса даются стандарты внешнего вида сотрудников, их работы (в том числе относительно порядка расчётов, материальной ответственности, работы с наличностью), работы с рекламациями и претензиями, инвентаризации и т.д.;

5) стандарты оборудования - необходимое программное обеспечение (сценарии, алгоритмы), конкретные модели оборудования, необходимые материалы и дополнительное оснащение;

6) требования к технике безопасности, санитарным нормам, ГОСТам и т.д.;

7) финансовую схему взаимоотношений: структуру затрат и итоговую сметную стоимость запуска, перечень постоянных и переменных затрат, стандартные таблицы прибылей и убытков, расчёт окупаемости и т.д.;

8) поддержку франчайзи, в том числе:

- перечень обязательных тренингов и график их прохождения;

- список обязательных тестов и график прохождения тестирования;

- структуру контроля и аудита, список необходимых для этого документов и материалов;

- список авторизованных поставщиков;

- готовые (типовые) решения и т.д.

Другие франчайзи - партнёры или конкуренты?

Обязательно надо запросить:

- имена и адреса всех действующих франчайзи;

- статистику по количеству франчайзи за последние три года (лучше с разбивкой по годам);

- статистику по прекращению договоров (сколько франчайзи прервали договор и по каким причинам).

Если вам будут объяснять, что это конфиденциальная информация, - прощайтесь. Да, франчайзер рискует, отдавая вам свои наработки, бизнес-модель и т.д., но вы-то рискуете не меньше - потратить деньги и бесценное время впустую. Так что вы имеете полное право получить данные о системе, по которой предполагаете работать.

Далее нужна самостоятельная проверка достоверности предоставленной информации (часто бывает достаточно позвонить одному из заявленных франчайзи или проехаться до указанного адреса, чтобы убедиться, что ничего подобного там нет).

Если есть, то хорошо бы пообщаться лично и побеседовать на темы оправдавшихся ожиданий, регулярности поставок, планов на будущее, а также выяснить, надо ли вообще покупать эту франшизу. Это идеальный вариант, чаще всего понимания найти не удастся. Но и это повод к размышлению: несмотря на то что франчайзер каждому из вас определит свой надел, переманивание клиентов - обычная практика. Даже несмотря на то, что официально внутри системы наверняка это запрещено.

А как быть, если франчайзи ещё нет? Часто это выясняется по итогам "игр в детектив" и разведок боем. Вам дают несколько номеров, по телефону расписывают все чудеса и плюсы системы - но не исключено, что по этим номерам сидят специальные люди (скорее всего, менеджеры по продажам), чья задача - имитация развитой франчайзинговой сети. Положительные отзывы в интернете? Об этом и говорить-то не хочется: они продаются и покупаются за смешные деньги. А вот базы судебных дел - другое дело. Тут можно не только выяснить правду, но и найти реальных фигурантов.

Вам прямо говорят, что вы будете первым? Что же, во-первых, вам не врут, во-вторых, можно рассчитывать на особое отношение и условия работы. В конце концов, и Европейский кодекс этики франчайзинга обязывает франчайзера "перед началом создания франчайзинговой сети испытать концепцию в собственной точке в течение достаточно длительного срока". Первым дело обратите внимание на дату регистрации франчайзера как фирмы (ПБОЮЛа) и на дату старта франшизы.

Если это произошло совсем недавно, то подумайте, готовы ли вы стать франчайзи "сырого" франчайзера. Он-то молодой, успешный, амбициозный и горит желанием расширяться, "упаковывать" опыт и наработки во франшизу. Но реально ли так быстро наработать на самом деле ценный опыт, бизнес-модель, создать выверенную и проверенную технологию? И стоят ли эти активы того, чтобы не только купить, но и обкатывать на себе, на своих клиентах, да ещё и платить за это периодические роялти? Подопытный кролик, который ещё и платит исследователю, - не очень заманчивая картинка. Если же вести речь о бизнес-партнёрстве (когда выходы из сложных ситуаций ищут совместно), то теряется смысл покупки франшизы. Зачем платить за то, чтобы проходить тот же путь и набивать те же шишки, что и при самостоятельной работе?

Финансовая поддержка

Франчайзер утверждает, что именно его франчайзи получают поддержку от государства. Но в ряде случаев бизнесмены, работающие в сфере социального предпринимательства, и так могут рассчитывать на субсидирование расходов, например:

- на создание центров инноваций социальной сферы - до 5 млн. руб.;

- на создание частных дошкольных учреждений - до 15 млн. руб.;

- на организацию групп дневного времяпрепровождения детей дошкольного возраста и иных подобных им видов деятельности - до 1,5 млн. руб.).

Для уточнения деталей надо обращаться не к франчайзеру, а в уполномоченный орган в вашем регионе (фонд развития предпринимательства). Отдельные программы поддержки реализуют Российский банк поддержки малого и среднего предпринимательства и Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства.

И помните о главном: вернуть первоначальный взнос просто потому, что франшиза не оправдала вашего доверия, невозможно. Бизнес люди ведут самостоятельно, на свой риск (ст. 2 ГК РФ). И за потери вследствие принятого необдуманного решения отвечать будете сами.