Обзор судебной практики "Законодательство об охране прав на программы для ЭВМ: некоторые проблемы судебной практики" (В.А. Корнеев, "Арбитражное правосудие в России", N 2, февраль 2008 г.)

Обзор судебной практики
"Законодательство об охране прав на программы для ЭВМ:
некоторые проблемы судебной практики"

Система законодательства РФ об интеллектуальной собственности в настоящее время претерпела существенные изменения. С 1 января 2008 года вступила в силу часть четвертая Гражданского кодекса РФ*(1). Вместе с тем необходимо отметить, что еще достаточно долгое время судам предстоит применять действовавшие ранее законы в области интеллектуальной собственности, которые не лишены ряда недостатков. Конкретные рекомендации по вопросам правоприменительной практики даны Президиумом ВАС РФ.

Решение отдельных спорных вопросов, возникающих у судов, предложено в "Обзоре практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", утв. Президиумом ВАС РФ 13.12.2007 (далее - "Обзор практики применения законодательства об интеллектуальной собственности"). При этом в части, не противоречащей части четвертой ГК РФ, данные разъяснения могут использоваться судами и применительно к отношениям складывающимся после 1 января 2008 года.

Как показывает анализ судебной практики, больше всего вопросов возникает при применении норм Закона РФ от 23.09.1992 N 3523-I "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (далее - Закон о программах для ЭВМ)*(2).

В Законе о программах для ЭВМ, как отныне и в нормах ГК РФ, различаются три категории субъектов, обладающих правами на программы для ЭВМ: авторы, иные правообладатели и пользователи. При этом "иные правообладатели" получают от автора в силу закона (при создании служебного произведения или в порядке наследования) или авторского договора исключительные права на использование произведения (постановление ФАС МО от 13.09.2007 N КГ-А40/9065-07).

Пользователями же являются лица, обладающие вещными правами на экземпляр программы для ЭВМ. Они вправе осуществлять правомочия по пользованию программой, то есть совершать любые действия, связанные с функционированием программы для ЭВМ в соответствии с ее назначением, адаптировать программу, создавать ее архивные копии, осуществлять ее декомпилирование (ст. 15 Закона о программах для ЭВМ).

Статьей 16 этого Закона предусмотрено право лица, правомерно владеющего экземпляром программы для ЭВМ, продать его или иным образом передать право собственности или иное вещное право на него. Одновременно с передачей вещного права на экземпляр программы осуществляется передача права пользования программой для ЭВМ.

Как правило, программы для ЭВМ продаются с так называемой оберточной лицензией, когда согласие с условиями лицензионного соглашения выражается во вскрытии упаковки с соответствующим компакт-диском. Вместе с тем ст. 16 не устанавливает, какие экземпляры программ для ЭВМ могут быть перепроданы - можно ли передать вещное право лишь на программу, пользование которой еще не началось (упаковка компакт-диска еще не вскрыта), или же возможно передать вещное право на экземпляр программы и после начала пользования ею.

Полагаем, что ст. 16 Закона, будучи сформулированной в общем плане, не может рассматриваться как ограничивающая каким-либо образом вещное право лица на экземпляр программы для ЭВМ (постановления ФАС ПО от 26.04.2007 N А65-22625/06-СГ3-15; ФАС СЗО от 22.01.2007 N А56-10555/2006). Продажа экземпляра программы может быть осуществлена и после записи копии программы в память компьютера.

Вместе с тем п. 1 ст. 15 указанного Закона предусматривает, что хранить в памяти компьютера программу для ЭВМ может лишь лицо, правомерно владеющее ее экземпляром (постановление ФАС СКО от 03.04.2007 N Ф08-984/07). Таким образом, в момент продажи экземпляра копия программы на компьютере продавца должна быть уничтожена. При этом факт правомерности записи программы для ЭВМ в память компьютера не влияет на правомерность ее хранения. Хранение в памяти компьютера копий программ без правомерного владения их экземплярами является контрафактным (постановление ФАС СКО от 07.05.2007 N Ф08-2492/07).

Необходимо отметить, что ст. 1272 ГК РФ также предполагает возможность продажи или иного отчуждения экземпляра правомерно опубликованного произведения. При этом не содержит никаких ограничений по ее применению в отношении таких объектов авторского права, как программы для ЭВМ.

Лицо, обладающее вещными правами на экземпляры программ для ЭВМ, вправе в силу ст. 15 Закона о программах для ЭВМ установить их на соответствующее число принадлежащих ему компьютеров. При этом согласно ст. 16 указанного Закона, а также п. 3 ст. 16 Закона РФ от 09.07.1993 N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах"*(3) распоряжение правомерно введенным в гражданский оборот экземпляром произведения допускается путем передачи вещных прав на него любыми способами, кроме проката

В соответствии со ст. 4 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" под сдачей в прокат экземпляра произведения понимается его предоставление во временное пользование в целях извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды.

В судебной практике возник вопрос о правомерности сдачи в прокат компьютеров с установленными на них программами для ЭВМ без заключения договора с обладателем прав на эти программы (п. 3 "Обзора практики применения законодательства об интеллектуальной собственности").

При заключении договора проката компьютера в силу ст. 626 ГК РФ предметом проката являются сами компьютеры Вместе с тем согласно п. 1 ст. 15 Закона о программах для ЭВМ действия, связанные с функционированием программы для ЭВМ в соответствии с ее назначением, вправе совершать только лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ. Из этой нормы следует, что сдача в прокат компьютера с целью предоставления в пользование установленных на нем программ для ЭВМ невозможна без одновременного предоставления вещных прав на экземпляры программы для ЭВМ путем сдачи их в прокат.

Таким образом, предоставление в прокат компьютера без предоставления в прокат экземпляров программ для ЭВМ является нарушением исключительных прав, поскольку при этом разделяются лицо, владеющее компьютером, в памяти которого хранится программа, и лицо, владеющее экземпляром этой программы. Сдача же в прокат и компьютера, и программы нарушает право обладателя исключительных прав на прокат.

Именно эта проблема - одновременного проката электронной вычислительной машины и установленных на ней программ - послужила причиной появления исключения из ограничения права на прокат в ст. 7 Договора ВОИС по авторскому праву (Женева, 20 декабря 1996 г.), к которому РФ пока не присоединилась, и ст. 11 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности от 15 апреля 1994 года, действующего в рамках ВТО. Аналогичное исключение теперь содержится в п. 4 ст. 1270 части четвертой ГК РФ.

В указанных нормах предусматривается, что правило о предоставлении права на прокат правомерно опубликованных произведений только правообладателю не применяется в отношении программ для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката.

Таким образом, допускается без передачи прав на программу прокат устройств ЭВМ, само функционирование которых неразрывно связано с установленными на них программами. Такими устройствами могут быть объекты бытовой техники, аудио- и видеотехника, которые, несомненно, функционируют путем работы записанной в их память программы и без конкретной установленной на них программы функционировать не могут.

Вместе с тем компьютер отличается от других ЭВМ тем, что в настоящее время его работа не обусловлена работой конкретного программного обеспечения. Прокат компьютера без установленных на нем программ не означает прокат элемента дизайна, обстановки помещения. Лицо, владеющее компьютером, вправе установить любую из имеющихся у него программ (в том числе бесплатно распространяемых).

Прокат же компьютера с установленной на нем программой фактически означает прокат именно этой программы, поскольку именно ее использование и является целью проката.

Проблемным с точки зрения применения Закона о программах для ЭВМ является также вопрос о противоправности действий лица, пользующегося экземпляром модифицированной программы для ЭВМ (п. 4 "Обзора практики применения законодательства об интеллектуальной собственности").

Как правило, такой вопрос возникает при выявлении на компьютерах пользователей установленных экземпляров программ, в которые внесены изменения, допускающие возможность их установки на компьютеры без проверки подлинности экземпляра.

Право на модификацию программы для ЭВМ принадлежит только ее автору или иному правообладателю. Статьей 15 Закона о программах для ЭВМ, регулирующей права пользователя программы, пользователю право на модификацию не предоставлено.

Конечно, лицо, только пользующееся модифицированной программой, которое само модификацию не осуществляло, не может быть признано нарушителем права на модификацию программы для ЭВМ.

Вместе с тем модификация программы для ЭВМ, осуществленная при отсутствии права на это, сама по себе является нарушением исключительных прав. Экземпляр такой программы в силу п. 2 ст. 17 Закона о программах для ЭВМ является контрафактным.

Статьей 15 Закона о программах для ЭВМ право на запись в память ЭВМ программы предоставлено только лицу, правомерно владеющему экземпляром. Владение же контрафактным экземпляром a priori не может быть признано правомерным.

Ввиду этого и лицо, которое само модификацию не производило и лишь приобрело экземпляр модифицированной программы, если оно установило такую контрафактную программу на свой компьютер, является нарушителем исключительных прав.

С точки зрения судебной практики проблемой, не решенной при принятии части четвертой ГК РФ, осталось регулирование прав на служебные произведения.

Статьей 12 Закона о программах для ЭВМ установлено, что исключительное право на программу для ЭВМ, созданную работником (автором) в связи с выполнением трудовых обязанностей или по заданию работодателя, принадлежит работодателю, если договором между ним и работником (автором) не предусмотрено иное. Такая законодательная формулировка вызывает вопрос о том, что следует считать работой в рамках выполнения трудовых обязанностей (или по заданию работодателя).

Встречается, в том числе и в судебной практике, точка зрения о том, что трудовые обязанности, выполнение которых свидетельствует о создании служебного произведения, могут быть основаны только на заключенном трудовом договоре.

Полагаем, что, хотя данную позицию можно было бы принять за общее правило, сама по себе она слишком категорична, поскольку из нее возможны законные исключения. Так, в ст. 16 Трудового кодекса РФ, определяющей основания возникновения трудовых отношений, указывается, что для такового является достаточным фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен. В таком случае согласно ст. 67 ТК РФ трудовой договор должен быть заключен в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения к работе.

Конечно, случаи создания в эти три дня программ для ЭВМ по заданию работодателя не типичны, но институт служебных произведений - общий, применим не только к программам, но и к иным объектам авторского права.

Вместе с тем и нарушение работодателем своей обязанности заключения трудового договора с работником в установленный срок, как представляется, влечет применение к первому из них мер ответственности, но не влияет на статус последнего, на его социальное положение и, полагаем, на авторско-правовое регулирование.

Также на практике нередки случаи заключения вместо трудовых договоров гражданско-правовых (как правило, в целях минимизации налогообложения). В этой ситуации, если будет признано, что фактически отношения между сторонами - трудовые, к ним в силу ст. 11 ТК РФ могут быть применены нормы трудового законодательства.

При отсутствии трудового договора, заключенного в надлежащей форме, сложность вызывает процесс доказывания наличия трудовых отношений. Российское законодательство такие случаи не регулирует. На мировом уровне судам пришлось выработать определенные подходы к решению этого вопроса.

Так, в США суды выработали набор критериев, позволяющих говорить о наличии трудовых отношений, при этом необходимыми являются не все единовременно, а их достаточная совокупность. Такие критерии получили название "факторы Рейда":

право работодателя контролировать способ и средства выполнения работы;

требуемая квалификация работника;

источник оборудования и средств;

место выполнения работы;

продолжительность трудовых отношений между сторонами;

право работодателя поручать дополнительные задания работнику;

право работника по собственному усмотрению устанавливать график работы;

метод оплаты работника;

роль работника при найме и оплате помощников;

является ли работа частью постоянного бизнеса работодателя;

занимается ли работодатель бизнесом;

обеспечивает ли работодатель страховые гарантии работнику;

налоговый режим*(4).

Анализ российской судебной практики выявил наличие лишь одного дела, в котором рассматривались критерии отнесения произведения к числу служебных. В постановлении Президиума ВАС РФ от 04.06.1996 N 850/96 выявлены следующие основания: наличие трудового договора, оговоренность в нем обязанности разработки и сопровождения программ для ЭВМ, выплата заработной платы, выплата премии за создание произведения.

При этом следует отметить, что все факторы требуют комплексной оценки. Так, например, выполнение работы не на рабочем месте или работы, выходящей за пределы трудовой функции работника, за пределы норм труда, само по себе не может свидетельствовать о создании неслужебного произведения. Все факторы необходимо рассматривать в совокупности. Неисполнение работодателем своих обязанностей, как уже говорилось ранее, должно влечь последствия, предусмотренные трудовым законодательством, например, в виде возмещения ущерба работодателем работнику (ст. 232 ТК РФ), и само по себе не имеет последствий с точки зрения авторского права.

Так, например, суд США, рассматривая дело об определении правообладателя произведения, созданного работником в нерабочее время не на рабочем месте без дополнительной оплаты, признал созданное произведение служебным, так как разработка программного продукта проводилась во время работы лица на предприятии, соответствовала его служебным обязанностям, находилась под контролем работодателя, была вызвана желанием быть полезным последнему*(5).

Полагаем, что таким же образом должен быть решен вопрос и по российскому законодательству в случае, если работник создал охраноспособное произведение, сознавая, что делает это в интересах работодателя.

Проблема с определением обладателя исключительного права на использование служебного произведения может возникнуть и в связи с предусмотренной ст. 98 ТК РФ возможностью работы на условиях внешнего совместительства, что влечет наличие у одного физического лица двух работодателей - потенциальных правообладателей. В таком случае необходимо сравнение критериев, свидетельствующих о возникновении служебного произведения, применительно к каждому из работодателей.

Необходимо отметить, что законодательное регулирование прав на служебные произведения изменилось с момента введения в действие части четвертой ГК РФ. В частности, служебным будет считаться произведение, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (ст. 1295 ГК РФ). Вместе с тем полагаем, обозначенные вопросы так и остались нерешенными. Закон четко не разъясняет, что можно считать работой, выполненной "в пределах трудовых обязанностей".

Еще одним вопросом, на котором хотелось бы остановиться, является вопрос наследования исключительного права.

Необходимо отметить, что Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах", как и Закон о программах для ЭВМ, предусматривал возможность наследования исключительного права. Законодательное регулирование процедуры наследования содержится в части третьей ГК РФ. На основании ст. 1112 ГК РФ в состав наследства входят принадлежавшие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности.

Статья 18 ГК РФ, раскрывая содержание правоспособности физических лиц, говорит о возможности иметь на праве собственности, наследовать и завещать имущество. При этом в отношении исключительных прав указывается на возможность иметь права авторов результатов интеллектуальной деятельности.

В ст. 128 ГК РФ при перечислении видов объектов гражданских прав к таковым отнесены вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Буквальное прочтение данной нормы позволяет сделать однозначный вывод о том, что законодатель разделяет две категории - имущественные права, которые составляют часть категории "имущество", и исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности. Более того, исключительные права в смысле ГК РФ не являются имущественными, не составляют часть имущества.

Указанная позиция находит свое подтверждение и в судебной практике. Так, в постановлении Президиума ВАС РФ от 16.11.2004 N 6579/04 суд, отменяя судебные акты нижестоящих судов, указал, что "судебные инстанции не учли, что результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность): не являются имуществом".

С учетом положений п. 2 ст. 1110 ГК РФ о возможности регулирования наследования и иными законами, помимо самого Кодекса, полагаем возможным сделать следующий вывод: принятие специального закона расширит понятие "наследство" в части отнесения к нему и исключительных прав, учитывая, что это прямо не противоречит ст. 1112 ГК РФ. Вместе с тем порядок наследования исключительных прав, не определенный специальным законом, должен быть основан на положениях части третьей ГК РФ.

В.А. Корнеев,

советник Управления анализа и обобщения

судебной практики ВАС РФ

"Арбитражное правосудие в России", N 2, февраль 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См. об этом: Близнец И.А. Основные новеллы четвертой части Гражданского кодекса РФ // Арбитражное правосудие в России. 2008. N 1. С. 82-87.

*(2) Данный закон признан утратившим силу с 1 января 2008 г. в соответствии с Федеральным законом от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

*(3) Данный закон утратил силу с 1 января 2008 г. в соответствии с Федеральным законом от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

*(4) Шамхалова Н.А. Программы для ЭВМ как служебные произведения // Патенты и лицензии. 1999. N 6. С. 37.

*(5) Шамхалова Н.А. Указ. соч. С. 39.