"Особенности арбитражной практики по применению законодательства о недвижимости" (интервью с С.С. Сарбашом, доктором юридических наук; судьей ВАС РФ, председателем судебного состава коллегии по рассмотрению экономических споров, возникающих из административных правоотношений; членом рабочей группы Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства) (Е.Н. Трикоз, "Арбитражное правосудие в России", N 2, февраль 2008 г.)

"Особенности арбитражной практики по применению
законодательства о недвижимости"
(интервью с С.С. Сарбашом, доктором юридических наук; судьей ВАС РФ,
председателем судебного состава коллегии по рассмотрению
экономических споров, возникающих из административных правоотношений;
членом рабочей группы Совета при Президенте РФ по кодификации
и совершенствованию гражданского законодательства)

Уважаемый Сергей Васильевич, мы хотели бы в нашей беседе обратить особое внимание на отдельные актуальные проблемы арбитражной практики по вопросам правового регулирования оборота недвижимости, хотя также затронем и некоторые другие сферы.

В частности, вызывает отдельный интерес проблема, связанная с последствиями возведения самовольной постройки и признанием права собственности на нее*(1). Каковы, на Ваш взгляд, основные направления развития соответствующей судебной практики? Выработаны ли четкие критерии отнесения постройки к самовольной?

- Официальные разъяснения судам по вопросу рассмотрения исков о признании права собственности на самовольную постройку давались Пленумом Верховного Суда РФ и Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ еще в 1996 году (п. 34 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8). Однако они были не столь значительными и сводились к необходимости получения от истца соответствующих доказательств о правах на земельный участок. Президиумом ВАС РФ в порядке надзора рассмотрено шесть дел, в которых применялась статья 222 "Самовольная постройка" ГК РФ. Всего же арбитражные суды рассмотрели несколько тысяч дел, связанных с самостроительством объекты и ряду других.

Критерии отнесения постройки к самовольной закреплены в статье 222 ГК РФ, в соответствии с пунктом первым которой самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Анализ указанной статьи в целом позволяет прийти к выводу, что она направлена на защиту частных прав и законных интересов правообладателя земельного участка, а также публичных прав и интересов третьих лиц. Последние могут подвергаться реальной опасности вследствие возведения самовольной постройки при существенном нарушении градостроительных и строительных норм и правил (см. Определение Конституционного Суда РФ от 03.07.2007 N 595-О-П "По запросу Сормовского районного суда города Нижнего Новгорода о проверке конституционности абзаца второго пункта 2 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Судя по арбитражной практике, возведение самовольных построек является весьма актуальной проблемой современной России. К сожалению, число таких случаев велико, экономические потери при сносе таких построек в масштабе всей страны могут оказаться весьма значительными, однако и сохранение самовольных построек представляет собой серьезную угрозу, ибо потворствует незаконному строительству и может повлечь угрозу жизни и здоровью людей. Очевидно, что значительное число фактов самовольного строительства связано с неэфвольной постройкой (в числе последних постановления ФАС ЗСО от 27.12.2007 N Ф04-237/2007(269-А03-8); ФАС ВВО от 25.12.2007 N А43-34556/2006-41-722; ФАС ПО от 21.12.2007 N А55-3176/07; ФАС УО от 20.12.2007 N Ф09-10439/07-С6; ФАС СКО от 12.12.2007 N Ф08-8192/07).

Практика арбитражных судов не всегда отличается единообразным истолкованием законодательства, в том числе и статьи 222 ГК РФ. Учитывая это обстоятельство, Высшим Арбитражным Судом РФ была проделана большая работа по анализу и обобщению судебно-арбитражной практики для целей подготовки рекомендаций арбитражным судам по данной категории дел ВАС РФ (в виде проекта Обзора практики рассмотрения арбитражными судами соответствующих споров). Данный документ предполагается начать рассматривать для целей утверждения весной 2008 года. Президиуму ВАС РФ предстоит определиться по вопросам о возможности принятия решения о сносе самовольной постройки в административном порядке; о возможности предъявления иска о сносе самовольной постройки прокурором, органом, осуществляющим строительный надзор, третьим лицом, чьи права нарушаются возведением самовольной постройки; о допустимости применения исковой давности к искам о сносе самовольной постройки; о круге лиц, которые могут быть обязаны к сносу постройки; о допустимости приобретения права собственности на самовольную постройку на основании норм о приобретательной давности; о допустимости признания права собственности на самовольную постройку, возведенную без необходимых разрешений или с нарушением строительных и градостроительных норм и правил; о возможности распространения действия статьи 222 ГК РФ на реконструированные объекты, не завершенные фиктивным администрированием выделения земель под строительство и выдачи соответствующих разрешений. Совершенствование регулирования в этой области, а также административной практики могло бы послужить фактором улучшения ситуации.

Другая проблема, с которой уже достаточно давно столкнулись арбитражные суды, связана со спорами, возникающими в процессе и после завершения строительства. В частности, особый интерес представляет ситуация заключения сделок с объектами незавершенного строительства. В чем их специфика?

Возможно ли в отношении "незавершенки" установление ипотеки и какие при этом возникают риски? Как складывается аргументация судов и выработана ли позиция Президиума ВАС РФ?

- Проблема незавершенного строительства связана с тем, что в гражданском законодательстве первоначально вообще не упоминалось такого объекта, а также не указывалось, к какому виду имущества (движимому или недвижимому) оно относится. Практика ВАС РФ со временем выработала соответствующие критерии. Так, была отвергнута концепция, в соответствии с которой не завершенный строительством объект относили к движимому имуществу, рассматривая его как совокупность строительных материалов. Согласно п. 21 "Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда", утв. Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, незавершенное строительство является недвижимым имуществом, поэтому право собственности на него подлежит регистрации в порядке, установленном законодательством о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ними.

Таким образом, не завершенный строительством объект признается недвижимым имуществом, и в связи с этим к нему применяется законодательство о недвижимости. В этом и заключается специфика сделок с такими объектами.

Что касается возможности залога незавершенного строительства, то этот вопрос также разрешен в практике ВАС РФ. Так, в соответствии с пунктом 1 "Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке", утв. Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 N 90, если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства*(2). Залог незавершенного строительства по хозяйственной стороне дела объективно связан с возможностью образования ненесоразмерности между размером требования залогодержателя и стоимостью объекта после окончания его строительства. Согласно пункту 2 ст. 348 ГК РФ в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Доминирующая практика арбитражных судов исходит из того, что отказ в обращении взыскания на заложенное имущество по указанному основанию возможен только при наличии одновременно двух обстоятельств: несоразмерность требования стоимости заложенного имущества и незначительность нарушения обязательства должником (например, постановление ФАС МО от 25.04.2006 N КГ-А41/2041-06).

В указанных рекомендациях Президиума ВАС РФ нашли также отражение особенности ипотеки "коммерческой недвижимости".

Закон РФ от 29.05.1992 N 2872-I "О залоге" и Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" предусматривают возможность залога "квазинедвижимости". Что следует подразумевать под этой категорией? Можно ли отнести к ней право аренды на недвижимое имущество?

- Недвижимость - категория не столько физическая, сколько юридическая.

То или иное имущество, исходя из целесообразности, подвергается законодателем соответствующему регулированию, в отношении него устанавливается необходимый правовой режим, призванный сбалансировать интересы различных участников отношений, придать стабильность обороту. Применительно к ипотечным отношениям можно наблюдать такое же явление.

Право владения и пользования недвижимым имуществом более или менее длительное время на основании договора аренды становится достаточно значимым активом, который способен выступать предметом залога (п. 1 ст. 54 Закона РФ "О залоге"; п. 5 ст. 5, п. 4 ст. 6 Федерального закона "Об ипотеке"). На отношения по залогу такого права, если срок аренды не менее одного года, распространяются нормы, регулирующие залог недвижимого имущества.

Арбитражная практика столкнулась с ситуациями, когда в залог передаются права аренды недвижимого имущества со сроком аренды до одного года. Здесь законодательство об ипотеке, которое не разграничивает правоотношения по срокам аренды, расходится с нормами гражданского законодательства. ГК РФ исходит из того, что регистрации подлежит только право аренды по договорам со сроком один год и более. Как известно, ключевой момент в системе регистрации прав на недвижимое имущество: нельзя зарегистрировать никакого обременения ни на какое имущество, если не зарегистрировано само право на указанное имущество. Видимо, следует одновременно закладывать и право аренды, но это уже будет просто залог (осуществляемый по правилам о залоге прав), а не ипотека (осуществляемая по правилам о залоге недвижимости). Президиум ВАС при решении этой системной, постоянно проявляющейся в практике проблемы исходит из того, что право аренды недвижимого имущества со сроком до одного года заложить можно, но это будет уже не ипотека.

В современном обороте залог права аренды недвижимости широко распространен. Здесь имеются свои особенности, когда, например, при обращении взыскания и реализации такого предмета залога его приобретатель занимает место прежнего арендатора в договоре аренды в целом.

Также Федеральный закон "Об ипотеке" распространяет свое действие и на некоторые другие объекты, которые по своей природе не имеют прочной связи с земельным участком, однако их залог производится по правилам названного закона. К таковым относятся, например, воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

В составе объекта залога может находиться и движимое имущество, которое, однако, закладывается по правилам об ипотеке, например при залоге предприятия. Движимая принадлежность недвижимой вещи при залоге последней также оказывается объектом ипотечного правоотношения.

В последнее время растет число сделок с конструктивными элементами зданий и сооружений, которые выступают объективными границами объекта недвижимости (стены, перегородки, потолки, чердачные помещения и др.). Как бы Вы охарактеризовали этот новый для современного гражданского законодательства феномен и каким образом реагирует на него судебная практика?

- На мой взгляд, включение различных частей недвижимой вещи в оборот вызвано хозяйственными, коммерческими потребностями, особенностями того или иного вида предпринимательской деятельности, а также техническими особенностями самих объектов.

С точки зрения современной науки гражданского часть недвижимой вещи не может являться самостоятельной вещью. Стены, перегородки, потолки, крышу и проч. невозможно использовать вне их связи со зданием. Они существуют постольку, поскольку существует само здание, ибо являются его неотделимой частью. Причем здание не может быть отнесено и к сложной вещи, где бы его составными частями выступали названные конструктивные элементы здания. Составная часть вещи сама может являться изолированным объектом, тогда как конструктивные элементы здания не могут быть изолированы от здания.

Действующее гражданское законодательство не содержит регулирования в отношении частей вещи. Гражданский же оборот, испытывая отмеченные потребности, пытается приспособить гражданско-правовые конструкции, предназначенные для вещей, к обслуживанию конструктивных элементов зданий. Между тем физические особенности конструктивных элементов, если допустить их в качестве своеобразных объектов гражданского права, требуют соответственно и специального правового режима, который учитывал бы указанные особенности.

Правопорядок нередко оказывается консервативным по отношению к новым явлениям, в том числе и в области правоприменительной практики. Например, в судебно-арбитражной практике договор пользования конструктивным элементом здания не рассматривается в качестве аренды, и не допускается залог части незарегистрированного помещения в качестве объекта гражданских прав. Согласно п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" договоры аренды конструктивных элементов здания или сооружения - это обязательства особого рода, не относящиеся к аренде. Следовательно, заложить такие права можно, но отношения сторон будут регулироваться не нормами о залоге недвижимости, а нормами о залоге прав (постановление ФАС ВВО от 17.09.2007 N А29-9132/2006-4э).

По моему мнению, гражданское право применительно к конструктивным элементам зданий в настоящее время находится в состоянии накопления практического опыта, обобщения хозяйственной и договорной практики. Требуется серьезный анализ складывающихся в реальной жизни отношений. Его результат может привести к выявлению объективной необходимости установления специального правового регулирования в отношении конструктивных элементов зданий и сооружений либо, напротив, приведет к отрицанию такой необходимости и удовлетворению соответствующих потребностей оборота иным образом.

Не могли бы Вы прокомментировать основные положения Федерального закона от 24.07.2007 N 212-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты РФ в части уточнения условий и порядка приобретения прав на земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности" ?

Сохраняет ли силу позиция ВАС РФ, согласно которой собственник здания не может приватизировать участок, если он не успел воспользоваться принадлежащим ему исключительным правом и заключить договор аренды этого участка после 30 октября 2001 г., когда вступил в силу Земельный кодекс РФ?

- Практика применения Земельного кодекса РФ в силу несовершенства данного нормативного акта приводила к различным подходам судов в истолковании целого ряда его положений. В связи с этим Пленум ВАС РФ постановил дать судам соответствующие разъяснения (постановление Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства").

Упомянутый Федеральный закон от 24.07.2007 N 212-ФЗ призван упорядочить приватизацию земельных участков, поскольку ранее и граждане, и юридические лица в полной мере не могли реализовать свои интересы в отношении приобретения земли. Естественно, что разъяснения Пленума ВАС РФ основываются на истолковании ранее действовавшего законодательства и должны применяться с учетом состоявшихся законодательных новелл. Изменения законодательства в этой области еще предстоит осмыслить и найти им адекватное применение. В настоящий момент полноценный их комментарий с опорой на судебную практику преждевременен*(3). Однако некоторые соображения можно высказать.

Ранее действовавшее земельное законодательство, в частности, предусматривало для собственников зданий и сооружений возможность приобрести земельные участки в собственность или арендовать их. Причем редакция закона приводила к однозначному выводу, что указанное право является исключительным и реализуется на альтернативной основе (собственность или аренда) однократно. Условия приобретения земельных участков под зданиями были невыгодными для их собственников, поэтому приобретение таких участков нередко осуществлялось в форме аренды, а не выкупа. По моему мнению, аренда земельного участка под капитальным зданием, которое призвано служить собственнику многие десятилетия, противоречит рыночным принципам и как общее правило является противоестественным явлением. Здание и земельный участок на нем должны представлять собой единый объект, поскольку физически неразрывно связаны. Эта естественная физическая связь должна находить отражение в юридической связи. То, что связано физически, не должно расчленяться юридически, если для этого нет серьезных практических потребностей. Именно поэтому развитые правопорядки в качестве общего правила рассматривают здание не как самостоятельную вещь, а как существенную часть земельного участка.

Прежнее законодательство приводило к тому, что собственник здания, заключивший договор аренды земельного участка, на котором расположено здание, после введения в действие Земельного кодекса РФ считался реализовавшим свое исключительное право на землю и более не мог его выкупить, хотя бы экономические условия выкупа изменились. Результат был очевидно несправедливым поскольку ставил субъектов земельных отношений в неравное положение. Эта несправедливость, хотя бы и с запозданием, исправлена законодателем.

Действующее теперь законодательство предусматривает, что собственники зданий, строений, сооружений вправе приобрести в собственность находящиеся у них на праве аренды земельные участки независимо от того, когда был заключен договор аренды этих земельных участков - до или после дня вступления в силу Земельного кодекса РФ. Причем положения закона не исключают такую возможность и для тех лиц, которые в условиях прежнего законодательства ранее обращались за выкупом здания, но им было отказано, в том числе и по решению суда. Такие лица могут вновь обратиться за выкупом арендованного земельного участка на основании и в порядке, предусмотренных новым законодательным регулированием.

Сергей Васильевич, мы также хотели задать ряд вопросов, касающихся проблем правоприменительной практики по сделкам. Как Вы оцениваете выработанную в решениях Президиума ВАС РФ категорию "идеальной доли в праве собственности" в качестве специфического предмета залога?

- Я полагаю, что Президиум ВАС РФ, собственно, ничего "не вырабатывал", а применял и применяет закон по его буквальному смыслу. В пункте 2 статьи 7 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" сказано, что участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее имущество без согласия других собственников. Также в этой норме содержатся специальные положения о порядке реализации преимущественного права других собственников. Упомянутая доля и является "идеальной долей в праве собственности", поскольку выделить долю в праве собственности на недвижимое имущество в натуре, чтобы образовать индивидуальную собственность на отдельную недвижимую вещь, далеко не всегда возможно. Если бы правопорядок не допускал залога доли в праве на недвижимое имущество в этих случаях, такие собственники были бы лишены возможности ее заложить и, следовательно, получить доступ к кредиту. Последнее приводило бы к нарушению прав и законных интересов таких лиц, а с макроэкономических позиций наносило бы ущерб экономике страны.

Особое значение возможность залога доли в праве приобретает в связи с распространенной у нас структурой собственности на здания, когда у последних нет единого собственника, а помещения в зданиях принадлежат на индивидуальном праве собственности различным собственникам (например, офисные помещения в здании, квартиры в многоквартирном доме). Образование идеальных долей в праве собственности на земельный участок под таким зданием позволяет добиться эффекта единства судьбы недвижимого имущества в виде помещений в здании и земельного участка при залоге помещений.

Правоприменительная практика арбитражных судов исходит из того, что при залоге помещений (помещения) в здании их собственник по тому же договору залога должен заложить и долю в праве собственности на земельный участок (при ее наличии) (постановления ФАС УО от 15.12.2005 N Ф09-4103/05-С4; ФАС МО от 11.02.2005 N КГ-А41/193-05-П; ФАС ВВО от 02.11.2004 N А11-5784/2003-К1-5/262, от 24.06.2004 N А11-7017/2003-К1-12/265). В случае обращения взыскания на помещение и его реализации приобретатель такого помещения также приобретет и долю в праве собственности на земельный участок, что дает ему правовые основания для пользования имуществом.

Нередко в отношениях по договору купли-продажи используется такая обеспечительная конструкция, как удержание правового титула кредитора. Какова правовая природа такой специальной оговорки в договоре, каковы права и обязанности сторон возникающего при этом правоотношения? Каким образом складывается судебно-арбитражная практика по использованию данной оговорки?

- В Гражданском кодексе РФ содержится статья 491 "Сохранение права собственности за продавцом". В случаях, когда договором купли-продажи предусмотрено, что право собственности на переданный покупателю товар сохраняется за продавцом до оплаты товара или наступления иных обстоятельств, покупатель не вправе до перехода к нему права собственности отчуждать товар или распоряжаться им иным образом, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из назначения и свойств товара.

В случаях, когда в срок, предусмотренный договором, переданный товар не будет оплачен или не наступят иные обстоятельства, при которых право собственности переходит к покупателю, продавец вправе возвратить ему товар, если иное не предусмотрено договором.

Оговорка о сохранении права собственности может предоставить продавцу некоторые дополнительные возможности по защите своих прав в случае неисполнения обязательства со стороны покупателя. Поэтому ее иногда рассматривают как способ обеспечения исполнения обязательств ("квазиобеспечение"). Некоторые способы обеспечения исполнения обязательств могут выполнять одновременно две функции: защиту кредитора от недобросовестного контрагента и предоставление ему преимуществ в случае несостоятельности должника. Другие обеспечительные меры могут эффективно реализовать лишь некоторые функции.

Оговорка о сохранении права собственности на движимое имущество едва ли может предоставить надежную защиту кредитору в современных условиях оборота в России от недобросовестного контрагента. Поскольку товар находится во владении покупателя, он имеет фактическую возможность его отчуждения, хотя по общему правилу не имеет права это сделать. Если последующий приобретатель товара окажется добросовестным, то возврат кредитором товара станет невозможным, когда приобретатель прибегнет к защите своих прав на основании статьи 302 "Истребование имущества от добросовестного приобретателя" ГК РФ*(4). Однако оговорка о сохранении права собственности может оказаться, пожалуй, наиболее эффективным средством защиты прав продавца в случае нахождения товара у последнего. Поскольку покупатель не имеет права собственности на товар до его оплаты, такой товар не составляет конкурсную массу и должен быть возвращен конкурсным управляющим по требованию кредитора (продавца). Конечно, это не должно приводить к необоснованному обогащению продавца в части тех сумм, которые он уже получил в оплату товара, и они подлежат выплате в конкурсную массу.

В России оговорка о сохранении права собственности не имеет такого широкого применения, как в ряде других европейских правопорядков, где, по некоторым оценкам, более 90% компаний используют различные виды указанной оговорки*(5).

Беседу провела

Е.Н. Трикоз,

эксперт журнала,

кандидат юрид. наук

"Арбитражное правосудие в России", N 2, февраль 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Также по этому вопросу см.: Костюк В.Д. Арбитражная практика применения земельного законодательства // Арбитражное правосудие в России. 2007. N 11. С. 83.

*(2) См.: Галиновская Е.А. Обзор судебной практики "О разрешении судами споров по договорам ипотеки земельного участка" // Арбитражное правосудие в России. 2007. N 3-4.

*(3) Определенные комментарии к рассматриваемым законодательным новеллам высказал Верховный Суд РФ в "Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 2 квартал 2007 г.", утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 01.08.2007 (см. ответ на вопрос 3 в данном "Обзоре законодательства и судебной практики...").

*(4) См.: п. 19 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.04.1997 N 13 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав"; п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.04.1998 N 33 "Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций".

*(5) Подробнее об оговорке о сохранении права собственности см.: Сарбаш С.В. Удержание правового титула кредитором. М., 2007.