Застройщик в долевом строительстве. Возможна ли замена? (О.Г. Ершов, "Право и экономика", N 6, июнь 2008 г.)

Застройщик в долевом строительстве.
Возможна ли замена?

Применение норм Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ (в ред. 2006 г.) "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"*(1) (далее - Закон о долевом строительстве) не всегда позволяет найти правильные подходы в правовом регулировании складывающихся отношений по привлечению на долевых началах для строительства денежных средств граждан и юридических лиц. Это обусловлено тем, что нормы права как установленные и санкционированные государством модели поведения хозяйствующих субъектов в ряде случаев не соответствуют экономическому базису или тем экономическим отношениям, которые нуждаются в регулировании.

На практике часто возникают ситуации, когда застройщик, начав строительство на долевых началах, оказывается не в состоянии его завершить. Причины здесь могут быть разные. Например, в отношении застройщика начинается процедура банкротства, которая предполагает в последующем ликвидацию застройщика как юридического лица. Иногда застройщик, осуществляя одновременно строительство нескольких объектов, неверно рассчитал предпринимательский риск и оказывается в ситуации, когда испытывает острую потребность в рабочей силе или необходимом оборудовании, иначе возникает угроза незавершения строительства.

Все это приводит к тому, что застройщик несет убытки, поскольку затратил собственные денежные средства в связи с подготовкой к строительству (например, оформление в собственность или аренду земельного участка, размещение проектной декларации и т.д.), - это с одной стороны. С другой - существует угроза применения в отношении застройщика имущественных санкций за ненадлежащее исполнение обязательства по договору участия в долевом строительстве. Здесь возможный выход застройщики видят в "продаже" необходимого пакета документов другой организации-застройщику, способной завершить строительство. Гражданское законодательство (гл. 30 ГК РФ) не предусматривает заключение договора купли-продажи пакета документов, поскольку документацию нельзя признать товаром. По сути, ставится вопрос о возможной замене одной из сторон (застройщика), участвующей в долевом строительстве через уступку прав и перевод долга. Учитывая состояние действующего законодательства, насколько это возможно?

Анализ норм Закона о долевом строительстве, к сожалению, не позволяет сделать вывод о допустимости подобной замены. Так, нормы закона регулируют отношения, связанные с уступкой участником долевого строительства права требования по договору после уплаты цены за объект долевого строительства или с уступкой права одновременно с переводом долга на нового участника. Во времени уступка права допускается после государственной регистрации договора участия в долевом строительстве до момента подписания сторонами документа о передаче объекта долевого строительства. Фактически возможность уступки имущественных прав связывается с моментом возникновения и прекращения обязательственного правоотношения. Однако уступка права связана лишь с заменой одной стороны правоотношения - участника долевого строительства, которым признается гражданин или юридическое лицо, вкладывающее денежные средства для строительства объекта недвижимости на долевых началах. Замена застройщика Законом о долевом строительстве прямо не предусмотрена.

Несмотря на то что основные отношения, которые складываются в связи с привлечением на долевых началах для строительства объектов недвижимости средств граждан и юридических лиц, по своей природе относятся к имущественным отношениям, здесь вряд ли возможно применить в их регулировании основные начала гражданского законодательства. Например, беспрепятственное осуществление гражданских прав предполагает реализацию юридических возможностей по своему усмотрению и в своем интересе, возможность совершения действий, в отношении которых законом не предусмотрены запреты. Если исходить из того, что Закон о долевом строительстве не запрещает замену застройщика, то можно прийти к выводу о допустимости такой замены. При этом следует соблюдать нормы гл. 24 "Перемена лиц в обязательстве" ГК РФ.

Проблема в том, что договор участия в долевом строительстве является основанием возникновения взаимного обязательства, где обе стороны одновременно являются и кредиторами и должниками. Поэтому замена застройщика как должника предполагает согласие кредитора, которым выступают лица, вкладывающие деньги в долевое строительство. Получение такого согласия на практике вызывает сложности. В первую очередь, со стороны кредиторов-дольщиков личность должника-застройщика имеет значение, поскольку они изначально выбирали компанию, предлагающую наиболее выгодные условия строительства. В связи с этим замена на незнакомого застройщика дольщиков вряд ли устраивает, а без их согласия на основании ст. 391 ГК РФ замена должника невозможна. Кроме того, следует учитывать, что замена застройщика предполагает осуществление строительства другим лицом всего здания, а не объекта долевого строительства, являющегося лишь его частью. Следовательно, необходимо будет получить разрешение на замену должника со стороны всех дольщиков по ранее заключенным договорам на участие в долевом строительстве, что достаточно сложно.

С другой стороны, поскольку договор участия в долевом строительстве подлежит обязательной государственной регистрации, то перевод долга на нового застройщика-должника, оформляемый в виде сделки, также подлежит государственной регистрации. Однако специальные правила регистрации при перемене лиц в обязательстве из договора участия в долевом строительстве действующим законодательством пока не установлены.

Следует учитывать, что застройщик помимо имущественных отношений с участником долевого строительства одновременно состоит и в иных отношениях, которые лишь с большой степенью условности можно отнести к объекту гражданско-правового регулирования, либо в отношениях, которые вообще не регулируются нормами гражданского права.

В частности, речь идет в первую очередь об отношениях, предшествующих заключению договора участия в долевом строительстве или организационных отношениях, связанных с предоставлением застройщику земельных участков и выдачей разрешения на строительство. Здесь также возникают отношения, связанные с опубликованием и размещением проектной декларации, которая предполагает предварительную разработку проектно-сметной (технической) документации для строительства здания. При подписании застройщиком и дольщиком акта передачи объекта долевого строительства также возникают отношения, связанные с получением разрешения на ввод построенного здания в эксплуатацию. Очевидно, что подобные отношения регулируются нормами публичных отраслей права, которые исключают диспозитивность со стороны хозяйствующих субъектов и, как следствие, не позволяют вести речь об их свободной замене. Отсюда правильное решение проблемы замены застройщика возможно лишь в том случае, если, во-первых, учесть особенности самих отношений с его участием, во-вторых, провести анализ норм права, регламентирующих данные отношения.

В соответствии со ст. 3 Закона о долевом строительстве застройщик вправе привлекать денежные средства для строительства объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования и размещения проектной декларации, а также государственной регистрации права собственности или аренды земельного участка, предоставленного для строительства.

Особых затруднений с заменой застройщика не возникает, если речь идет об опубликовании, размещении или представлении проектной декларации. Проектная декларация включает информацию о застройщике и проекте строительства. Закон о долевом строительстве предписывает обязанность вносить в декларацию все изменения, касающиеся застройщика, например, о его фирменном наименовании, учредителях и т.д. Сложнее решить вопрос о замене застройщика после предоставление ему земельного участка.

Предоставление застройщикам земельных участков под строительство осуществляется на различных условиях. Необходимо исходить из того, что застройщиком может быть только юридическое лицо и земельные участки ему предоставляются, как правило, либо в аренду, либо в собственность из земель, находящихся в государственной (муниципальной) или в частной собственности. При аренде земельных участков особых сложностей, связанных с последующей заменой застройщика как арендатора, не возникает. В соответствии со ст. 22 Земельного кодекса РФ арендатор вправе передать свои права и обязанности по договору аренды земельного участка третьему лицу в пределах срока действия договора аренды без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления, если иное не предусмотрено самим договором аренды земельного участка.

Как правило, иное хозяйствующие субъекты не предусматривают, поскольку фигура арендатора не имеет существенного интереса для арендодателя. Интерес арендодателя обусловлен своевременным внесением арендной платы за пользование земельным участком и не связан тесно с личностью должника. При замене застройщика-арендатора ответственным по договору аренды земельного участка перед арендодателем становится новый арендатор, и заключение нового договора аренды земельного участка не требуется. Условия первоначального предоставления земельных участков под строительство (например, предоставление земельных участков для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства из земель, находящихся в публичной собственности) не оказывают влияние на замену арендатора. Фактически это означает то, что новый застройщик-арендатор избегает процедуры формирования земельного участка и участия в обязательных торгах.

В то же время можно наблюдать ограничения при аренде застройщиками земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности. Если договор аренды земельного участка, у которого публичный собственник, заключается сроком менее чем на пять лет, возможность передачи застройщиком-арендатором своих прав и обязанностей по договору аренды земельного участка третьему лицу исключается. Очевидно, такое ограничение установлено в интересах публичного собственника и связано с правилами землепользования и застройки.

Ограничения на замену застройщика также можно наблюдать при предоставлении ему земельного участка в собственность, если предыдущий застройщик сам являлся собственником. Здесь нуждается в рассмотрении ситуация, когда земельный участок освоен и строительство на нем уже началось. При отсутствии возведенных элементов будущего здания, например, когда только осуществлены подготовка к строительству и завезены строительные конструкции, отчуждение земельного участка происходит в обычном порядке через заключение договора купли-продажи с последующей государственной регистрацией права собственности. Однако если на земельном участке уже возведены какие-либо части, элементы будущего здания, то неизбежно возникает вопрос о правах на незавершенный строительством объект.

Судебная практика складывается таким образом, что незавершенные строительством объекты признаются недвижимостью во всех случаях, если только они не являются предметом действующего договора*(2). Следовательно, право собственности на земельный участок и расположенный на нем объект незавершенного строительства можно зарегистрировать только тогда, когда строительные работы прекращены. Это означает, что факт прекращения работ должен быть зафиксирован через подписанный застройщиком и дольщиком акт приемки недостроенного объекта, содержащий его описание. Подобный акт должен быть составлен также в случае, если земельный участок принадлежит застройщику на праве аренды, что следует из анализа ст. 25 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (в ред. Федерального закона от 23 ноября 2007 г.)*(3).

В противном случае без регистрации права собственности отчуждение земельного участка и незавершенного строительством объекта невозможно, что исключает также замену застройщика, который в последующем будет продолжать строительство. Приходится отметить, что Закон о долевом строительстве не содержит нормы, в соответствии с которой стороны договора участия в долевом строительстве обязаны были бы подписать акт приемки недостроенного объекта при замене застройщика. Обязанность подписания такого акта также пока отсутствует при регистрации права собственности на объект незавершенного строительства, в случае возникновения оснований для обращения взыскания на данный объект как предмет залога. Представляется, что в этой части Закон о долевом строительстве нуждается в дополнении.

Следует также учитывать, что в соответствии со ст. 2.1 Земельного кодекса РФ земельный участок, находящийся в муниципальной собственности, или земельный участок, государственная собственность на который не разграничена, может быть предоставлен застройщику бесплатно в собственность или аренду на основании договора о развитии территории, заключенного с органом местного самоуправления. Природа подобного договора пока не изучена, и на этот счет действующее земельное законодательство разъяснений не содержит. Если исходить из того, что результатом гражданско-правового договора являются имущественные права и обязанности контрагентов, то трудно представить, какие имущественные права и обязанности возникают при заключении договора о развитии территории. Очевидно, речь идет не о договоре как таковом, а о соглашении между органами власти и застройщиком по вопросам реализации отдельных императивных положений градостроительного законодательства при осуществлении градостроительной деятельности. Подобное соглашение заключается с застройщиком, который имеет необходимую материально-техническую базу для решения, по сути, государственных или муниципальных задач по развитию территорий. В этом случае свободная замена застройщика должна признаваться недопустимой.

На решение вопроса о замене застройщика значительное влияние оказывают установленные законодательством требования, предъявляемые к финансовой устойчивости деятельности данного хозяйствующего субъекта, а также его квалификации. Так, постановлением Правительства РФ от 21 апреля 2006 г. N 233 "О требованиях к размеру собственных денежных средств застройщика, порядке расчета размера этих средств, а также нормативов финансовой устойчивости деятельности застройщика" устанавливается минимальный размер собственных денежных средств застройщика в размере 7% от средств, привлеченных на основании договоров участия в долевом строительстве*(4). Если застройщик самостоятельно осуществляет работы, то необходимо учитывать, что до 1 июля 2008 г. сохраняется лицензирование строительной деятельности*(5).

Очевидно, что подобные требования законодательства введены для обеспечения защиты интересов дольщиков как "слабой стороны" в отношениях по привлечению денежных средств для долевого строительства. Наряду с залогом возводимого объекта недвижимости и поручительством данные требования устанавливают необходимые гарантии надежности. Следовательно, замена застройщика становится возможной лишь в том случае, если новый застройщик будет иметь лицензию на строительство, необходимый размер собственных денежных средств в соотношении со средствами, привлеченными на основании договоров участия в долевом строительстве, а также осуществлять деятельность в соответствии с нормативами финансовой устойчивости.

Застройщик имеет право привлекать денежные средства участников долевого строительства только после получения разрешения на строительство. В связи с этим возникает вопрос о возможной замене застройщика после получения подобного разрешения, которое по своей сути является административным предписанием. Верное решение может быть найдено лишь в том случае, если обратиться к анализу данного предписания, а также документов, предъявляемых застройщиком для получения разрешения на строительство.

В соответствии со ст. 51 Градостроительного кодекса РФ*(6) разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство. Разрешение необходимо, когда при строительстве затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности объектов. Разрешение на строительство, как правило, выдается органом местного самоуправления по месту нахождения земельного участка для строительства. При получении разрешения на строительство застройщик представляет правоустанавливающие документы на земельный участок, градостроительный план земельного участка, материалы проектной документации, положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, разрешение на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства. При этом следует учитывать, что перечень документов является исчерпывающим.

Анализ документов, представляемых застройщиком для получения разрешения на строительство, не указывает на то, что его фигура здесь имеет принципиальное значение. Например, проектная документация представляет собой материалы в текстовой форме, определяющие архитектурные, инженерно-технические и иные решения для обеспечения строительства, если при его проведении затрагиваются характеристики надежности и безопасности объекта. Для подготовки проектной документации также необходимы материалы инженерных изысканий о природных условиях строительства. Вместе с тем несмотря на то, что для подготовки инженерных изысканий и проектной документации требуется лицензия, застройщик, не имея ее, вполне может получить необходимые материалы от третьего лица на основании заключенного договора о подготовке проектной документации. Сама же документация содержит требования, предъявляемые к объекту строительства, а не к лицу, который строительство осуществляет. Подобный вывод может быть также получен, если рассмотреть технические условия подключения возводимого объекта к инженерным сетям, определяющим максимальную нагрузку на трубопроводы водоснабжения, газоснабжения и др.

Отсутствуют какие-либо специальные требования, предъявляемые к застройщику при государственной экспертизе проектной документации, так как предметом экспертизы здесь является оценка соответствия разработанных для строительства материалов требованиям технических регламентов, санитарно-эпидемиологическим, экологическим, пожарным и иным требованиям безопасности. Результатом государственной экспертизы проектной документации является заключение о соответствии материалов для строительства требованиям технических регламентов.

Следовательно, если исходить из того, что предъявляемые застройщиком документы для получения разрешения на строительство фактически содержат информацию о безопасности возводимого объекта, то не должно быть препятствий, связанных с возможной заменой застройщика. Однако подобный подход на практике реализовать практически нельзя. Так, постановлением Правительства РФ от 24 ноября 2005 г. N 698 "О форме разрешения на строительство и форме разрешения на ввод объекта в эксплуатацию"*(7) утверждается форма разрешения на строительство. В разрешении указывается наименование застройщика, его юридический адрес. Проблема в том, что если меняется застройщик, то органы, выдающие разрешения на строительство, предлагают получить ему новое разрешение, поскольку действующим градостроительным законодательством иной порядок не предусмотрен.

Фактически это означает, что процесс согласования строительства увеличивается, а следовательно, увеличиваются сроки сдачи объекта в эксплуатацию. Новый застройщик при этом может нести убытки. К нему также могут быть предъявлены со стороны дольщиков имущественные санкции за нарушение условий договора участия в долевом строительстве. Представляется, что при замене застройщика здесь должна вводиться не разрешительная, а уведомительная процедура согласования разрешения на строительство, поскольку разрешение связывается с требованиями, предъявляемыми к процессу строительства, а не к тому, кто это строительство осуществляет.

Таким образом, при замене застройщика в долевом строительстве влияние оказывают следующие факторы:

требования, предъявляемые к самому застройщику, связанные с лицензированием (при осуществлении строительства собственными силами) и финансовой устойчивостью;

разрешение на замену со стороны лиц, вкладывающих деньги в долевое строительство (в некоторых случаях органов государственной власти и местного самоуправления при решении вопроса о замене арендатора земельного участка, выделяемого под строительство);

отсутствие норм градостроительного законодательства, которые исключают процедуру выдачи нового разрешения на строительство без повторного согласования.

Наличие данных факторов ограничивает свободную замену застройщика, основанную на инициативе хозяйствующих субъектов.

О.Г. Ершов,

старший преподаватель кафедры гражданско-правовых

дисциплин Омской академии МВД России,

кандидат юридических наук, специалист в области частного права

"Право и экономика", N 6, июнь 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 40.

*(2) См.: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 19.

*(3) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

*(4) СЗ РФ. 2006. N 18. Ст. 2001.

*(5) Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в ред. 2007 г.) // СЗ РФ. 2001. N 13. Ст. 1259.

*(6) Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. N 190-ФЗ (в ред. 2007 г.) // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 16.

*(7) СЗ РФ. 2005. N 48. Ст. 5047.