Правовое регулирование концессионных соглашений в рамках европейского сообщества (И.С. Вахтинская, "Законодательство", N 4, апрель 2008 г.)

Правовое регулирование концессионных соглашений в рамках
европейского сообщества

Согласно наиболее распространенным современным европейским правовым концепциям, концессионные соглашения входят в состав большой группы договоров, заключаемых публично-правовыми образованиями с целью удовлетворения государственных и общественных нужд*(1).

К данной группе относятся все договоры, одной из сторон которых является государство, осуществляющее закупочную деятельность или обращающееся к частному сектору за предоставлением работ либо оказанием услуг. Подобная деятельность публично-правовых образований необходима для решения общенациональных, региональных и местных задач.

В большинстве стран, входящих в Европейское сообщество (ЕС), процедуры заключения концессионных соглашений подчинены внутреннему законодательству, регулирующему общие вопросы заключения государственных (муниципальных) контрактов на поставку товаров, проведение работ и оказание услуг.

Но в рамках ЕС, помимо правового регламентирования таких контрактов на национальном уровне отдельных европейских государств, существует также система их наднационального правового регулирования. Она призвана сделать процесс взаимодействия государств - участников ЕС с частным сектором наиболее открытым для конкуренции и обеспечить равный доступ к заключению договоров с публично-правовыми образованиями для всех заинтересованных частных компаний.

В свете указанных целей правовые акты ЕС, касающиеся данного вопроса, в большей степени посвящены процедурным моментам заключения договоров об осуществлении закупочной деятельности, нежели их материальному содержанию, которое определяется национальными законодательствами.

Правовое регулирование государственных контрактов в ЕС основано на двух правовых источниках - договоре о создании Европейского сообщества и директивах ЕС.

Основные положения договора о создании Европейского сообщества*(2) обеспечивают функционирование единого внутреннего рынка и запрещают любые проявления дискриминации в процессе заключения договоров между государствами - участниками ЕС и частными юридическими лицами, имеющими национальную принадлежность другого европейского государства. Директивы ЕС регулируют процедуру заключения подобных договоров с целью исключить возможность принятия представителями публично-правового образования решения, имеющего дискриминационный характер, и обеспечить максимальную объективность в процессе выбора частного контрагента.

Принципы Европейской конвенции*(3) имеют общий характер, обладают прямым действием, не связаны исключительно с осуществлением государственных закупок и применяются независимо от их инкорпорации в национальном законодательстве. В соответствии с толкованием Европейского суда по делам о нарушении законов Европейского сообщества (далее - Европейский суд) данные принципы следует рассматривать как запрещающие любые ограничения торговли внутри европейского рынка и применяемые на равных началах как к национальным, так и вненациональным компаниям, если вводимые государством ограничения не могут быть правомерно обоснованны*(4).

Так, в одном из дел нарушением процедуры заключения концессионного договора было признано установление к потенциальному концессионеру требования, согласно которому большинством долей в его уставном капитале должно обладать государство-концедент*(5). Факт дискриминации был установлен Европейским судом в связи с тем, что государство-ответчик не смогло представить убедительные доказательства своего обладания большинством долей в уставном капитале какой-либо другой вненациональной компании, занимающейся той же или сходной деятельностью.

Остановимся вкратце на основополагающих принципах, установленных Европейской конвенцией.

Принцип равенства в обращении. Согласно сложившейся в ЕС судебной практике "фундаментальный принцип равенства в обращении требует, чтобы схожие ситуации не рассматривались с применением различных критериев, кроме случаев, когда установление различий может быть оправдано объективными причинами"*(6).

Более того, Европейский суд отметил, что "принцип равенства в обращении запрещает не только явную дискриминацию на основе национальной принадлежности, но все скрытые формы дискриминации посредством применения другого критерия дифференциации, которые на практике приводят к тем же результатам"*(7).

Применительно к концессионным договорам принцип равенства в обращении означает, что все потенциальные концессионеры должны иметь полную и достоверную информацию о правилах проведения конкурсов за право осуществлять концессионный проект, а данные правила должны одинаково действовать в отношении всех участников.

Принцип прозрачности (транспарентности). Европейский суд указал на существование тесной связи между принципом прозрачности и принципом равенства в обращении, поскольку и тот, и другой направлены на создание и поддержание конкурентной среды внутри европейского рынка*(8). Прозрачность законодательства выражается в четкости и доступности его норм, а также в эффективности процедур правоприменения. Прозрачное законодательство обусловливает предсказуемость действий всех участников отношений, что позволяет потенциальным инвесторам заранее оценить затраты и риски своих инвестиций и сформулировать предложения, содержащие наиболее выгодные условия.

Применительно к концессиям принцип прозрачности означает, что государства ЕС должны ввести в действие административные и процессуальные правила, обязывающие публичных заказчиков, намеревающихся поручить осуществление действий в той или иной хозяйственной сфере третьим лицам, обеспечить минимальный уровень прозрачности и довести свое намерение до сведения широкой общественности в соответствии с определенными правилами*(9). В частности, в подобные публикации следует включать всю необходимую информацию, которая нужна потенциальному концессионеру, чтобы определить, хочет ли он в принципе участвовать в данном конкурсе.

К подобной информации следует отнести критерии отбора, объект концессий, вид и объем ожидаемых от концессионера работ.

Принцип пропорциональности требует, чтобы любая применяемая государственными органами мера являлась необходимой и соответствовала поставленным целям. Применительно к концессиям этот принцип означает, что при выборе кандидатов государство - участник Европейской конвенции не вправе устанавливать для потенциальных концессионеров такие технические и финансовые правила или условия, которые являются чрезмерными и непропорциональными относительно предмета концессионного договора*(10). Принцип пропорциональности также требует, чтобы соображения конкуренции и финансовой уравновешенности проекта были приведены в соответствие друг другу. Длительность концессионного договора следует определить так, чтобы конкуренция была ограничена ровно настолько, сколько нужно для амортизации инвестиций концессионера и получения им разумной прибыли.

Таким образом, основные принципы Европейской конвенции не сводятся к запретам. В отдельных случаях на государства возлагается и обязанность совершать активные действия, например, обеспечивать широкий доступ к информации о своем намерении заключить договор в области осуществления закупочной деятельности, организовывать рекламу предстоящего конкурса, а также поддерживать определенный уровень конкуренции в ходе заключения и в процессе исполнения договора*(11).

Как было отмечено, к источникам правового регулирования концессионных соглашений в рамках ЕС относятся и директивы ЕС, под которыми следует понимать директивы Европейского парламента и Европейского совета.

Вполне закономерно, что основные принципы Европейской конвенции не могли обеспечить создание и поддержание конкурентной среды на рынке заключения государственных контрактов, направленных на удовлетворение общественных нужд. Возникла насущная потребность в расширении объема наднационального правового регулирования столь многоаспектного вопроса.

В 1990-х годах был принят ряд директив ЕС, направленных на регулирование процесса заключения подобных договоров. Директивы были призваны сделать процесс заключения государственных контрактов более открытым и публичным.

31 марта 2004 г. Европейский парламент и Европейский совет приняли две директивы, касающиеся вопроса о заключении договоров, направленных на удовлетворение государственных и общественных нужд: директиву 2004/18 "О координации процесса выдачи публичных строительных подрядов, поставок для общественных нужд, подрядов на оказание публичных услуг"*(12) (далее - Консолидированная директива о государственных закупках) и директиву 2004/17 "О координировании выдачи подрядов заказчиками в сферах водо-, энерго- и транспортного снабжения, а также почтовой службы"*(13) (далее - Директива о новых коммунальных услугах). Предметом регулирования последней стали договоры об оказании услуг, поставке и подряде, заключаемые не только публично-правовыми образованиями, но и иными государственными и частными юридическими лицами, действующими на рынке коммунальных услуг, т.е. в области водоснабжения, энергетики, транспорта и телекоммуникаций.

С введением в действие Консолидированной директивы о государственных закупках утратили силу директива 92/50 (Директива об оказании услуг)*(14), директива 93/36 (Директива о поставках)*(15), директива 93/37 (Директива о подряде)*(16).

Директива о новых коммунальных услугах заменила директиву 93/38*(17).

Новые нормативно-правовые акты были инкорпорированы в правовые системы стран - участниц ЕС. В частности, в Великобритании они включены в Правила о договорах, заключаемых с публично-правовыми образованиями, принятые в 2006 г.*(18)

Следует отметить, что правила, установленные новыми директивам ЕС, применимы к процедуре размещения государственных контрактов, только если эти контракты достигают определенной стоимости (в зависимости от сферы она должна составлять от 200 тыс. до 5 млн евро)*(19).

Директивы ЕС, в отличие от Европейской конвенции, не являются актами прямого действия. Поэтому государства - члены ЕС должны были привести свое законодательство в соответствие с новыми европейскими правилами, на что отводился 21 месяц с момента их принятия. При этом определялось, что, если впоследствии будет установлено, что национальное законодательство какой-то страны некорректно отражает нормы директив ЕС, правоприменительные органы этой страны обязаны следовать правилам, установленным указанными директивами, а лица, права и интересы которых нарушены, вправе рассчитывать на соответствующую защиту от противоправных действий национальных государственных органов*(20).

Положениями Консолидированной директивы о государственных закупках предусмотрены особенности применения ее правил к отдельным видам договоров, заключаемых для удовлетворения общественных нужд. Все договоры разделены на четыре группы в зависимости от степени их подчинения правилам Консолидированной директивы о государственных закупках:

а) соглашения, полностью подчиняющиеся положениям Консолидированной директивы. К данной группе относятся все договоры, где частный контрагент получает вознаграждение непосредственно от публично-правового образования;

б) соглашения о предоставлении определенного вида услуг, перечисленных в приложении "Б" к Консолидированной директиве. К этим соглашениям применяются лишь некоторые нормативные правила, в основном касающиеся требований к техническим спецификациям проекта и предоставлению информации;

в) концессионные соглашения подрядного типа ("works concession agreements"), практически исключенные из предмета регулирования Консолидированной директивы. К данному типу относятся все соглашения, в которых частный контрагент, исполняя свои обязанности по договору и эксплуатируя вверенный ему государством объект, получает вознаграждение в основном за счет взимания сборов с конечных пользователей объекта завершенного строительства;

г) соглашения, полностью изъятые из сферы действия Консолидированной директивы. Это концессионные договоры, заключаемые в сфере оказания услуг ("service concession"). В данную группу входят все соглашения, в соответствии с которыми концессионер извлекает собственную прибыль посредством взимания платы с населения за предоставление определенного рода услуг, обычно оказываемых самим государством. Такие соглашения подчиняются исключительно общим принципам Европейской конвенции.

Приведенная классификация вызывает немало обоснованных возражений. Нельзя не заметить, что критерии дифференциации договоров весьма условны, при этом от отнесения договора к тому или иному типу зависит применение к нему положений Консолидированной директивы.

Прежде всего остановимся на различии, проводимом Консолидированной директивой между обычными договорами подряда и концессионными договорами подрядного типа*(21).

Концессионные соглашения о производстве подрядных работ почти полностью исключены из сферы правового регулирования Директивы. В то же время в указанном нормативно-правовом акте нет четкого определения этих договоров.

Обратимся к национальному законодательству европейских государств. В частности, английские Правила о договорах, заключаемых с публично-правовыми образованиями, определяют концессионное соглашение о производстве подрядных работ "как договор о производстве подрядных работ для государственных нужд, в котором встречное предоставление со стороны публично-правового образования состоит в предоставлении права эксплуатировать результат работ, выполненных в соответствии с договором"*(22).

В соответствии с Разъяснениями Европейской комиссии, "...право осуществлять эксплуатацию позволяет концессионеру взимать платежи с конечных пользователей объекта (например, сборы и пошлины) на протяжении определенного периода времени... Концессионер не получает вознаграждение непосредственно от публично-правового образования, заключившего с ним договор, но получает от него специальное право на получение собственного дохода от эксплуатации возведенного объекта. Таким образом, срок, на который предоставляется концессия, является важной составляющей для определения размера вознаграждения концессионера"*(23).

Согласно сложившейся судебной практике концепция передачи в эксплуатацию объекта концессии подразумевает передачу в эксплуатацию именно результата оконченных строительных работ. Следовательно, если частью встречного предоставления является предоставление концессионеру права эксплуатировать какой-либо другой объект, то данный факт ставит под сомнение возможность отнесения договора к числу концессионных.

В Разъяснениях Европейской комиссии сказано, что по общему правилу концепция концессионного договора не охватывает случаи, когда платежи за пользование объектом осуществляются самим публично-правовым образованием*(24). Примером подобной ситуации может служить договор, согласно которому подрядчик обязуется реконструировать здание, которое впоследствии планируется использовать для работы государственных органов, а подрядчик будет получать плату за эксплуатацию здания непосредственно от государства. Подобный договор не является концессионным, поскольку в данном случае эксплуатация объекта подразумевает его использование самим публично-правовым образованием, а не третьими лицами.

Европейской комиссией также подчеркивается, что основополагающими элементами, определяющими понятие "предоставление объекта в эксплуатацию", являются:

а) переход к концессионеру ответственности за осуществление деятельности с использованием объекта, включая технические, финансовые и управленческие вопросы, связанные со строительством (в том числе осуществление необходимых вложений и оплата расходов на строительство);

б) принятие на себя обычных рисков, связанных с любыми строительными работами, и большинства рисков, связанных с последующей деятельностью с использованием объекта*(25).

Данную точку зрения поддержал Генеральный адвокат Европейского суда Пергола, по мнению которого, определяющим моментом, отличающим концессию, является то, что "подрядчик принимает на себя экономические риски, возникающие из осуществления деятельности, связанной с объектом концессии"*(26).

Соответственно договор не будет признан концессионным, если его условия полностью исключают элемент риска на стороне концессионера. К примеру, договор предусматривает обязанность подрядчика построить мост для проезда автотранспорта и получить вознаграждение путем взимания сборов с владельцев транспортных средств, использующих данный объект для проезда. Также условиями договора предусмотрена корреспондирующая обязанность публично-правового образования гарантировать подрядчику определенный минимальный уровень вознаграждения, если мост не будет использоваться в той степени, на которую последний рассчитывал при подписании договора. Принимая обязательства подобного рода, публично-правовое образование частично берет на себя риск падения спроса на пользование объектом, которым концессионеру сложно управлять в одиночку. Согласно логике Консолидированной директивы и Разъяснений Европейской комиссии, в данный договор, скорее всего, будет признан обычным подрядным, но не концессионным.

К сожалению, Разъяснения Европейской комиссии не содержат четких указаний относительно того, какую степень риска подрядчика можно считать достаточной, чтобы признать договор концессионным.

К примеру, Европейская комиссия полагает, что если возврат вложенных в строительство средств гарантирован государством, то это говорит о недостаточной степени риска, и договор подряда в таком случае не имеет концессионной природы*(27). Тем не менее, Комиссия признает, что некоторые из рисков, которыми публично-правовое образование способно управлять лучше, чем частный инвестор, могут быть оставлены за государством в соответствии с условиями конкретного договора без изменения его концессионной природы*(28). В большинстве случаев происхождением дохода концессионера являются платежи, напрямую взимаемые с пользователей, но Европейская комиссия указывает, что самым значимым фактором для оценки природы договора является присутствие на стороне концессионера эксплуатационных рисков и рисков, связанных с инвестированием, в особенности в случаях, когда публично-правовое образование также предоставляет концессионеру некие денежные средства. При этом договор не будет признан концессионным, если, согласно его положениям, государство будет прямо или косвенно предоставлять концессионеру платежи, не связанные с эксплуатацией объекта*(29) (даже если подрядчик сохранит за собой большую часть эксплуатационных рисков).

Следует признать такого рода рассуждения недостаточно убедительными. Недопустимо, исходя из крайне двусмысленных критериев, проводить различия между обычными подрядными договорами и концессионными договорами о проведении подрядных работ. Это особенно важно подчеркнуть, поскольку такая дифференциация имеет большое практическое значение: от отнесения договора к определенному типу зависит применение к нему всех или лишь части правил Консолидированной директивы.

Иных требований в Консолидированной директиве и Разъяснениях Европейской комиссии не установлено, значит, можно предположить, что договор обладает концессионной природой даже в тех случаях, когда конечные пользователи выплачивают сборы за использование результата оконченных строительством работ представителям органов государственной власти, действующим в качестве агентов концессионера.

Менее определенный вывод относительно концессионной природы договора можно сделать в ситуациях, когда объект завершенного строительства используется населением, но платежи подрядчик получает непосредственно от публично-правового образования (к примеру, подрядчик соглашается получать вознаграждение за счет так называемых "скрытых сборов" ("shadow tolls"), т.е. правительство само выплачивает подрядчику вознаграждение, которое рассчитывается исходя из действительной степени использования объекта общественностью). Данная модель частного финансирования строительства автотрасс используется в Великобритании. Следуя логике европейских нормативно-правовых актов, подобный договор будет признан не имеющим концессионной природы. Схожую позицию занимает Генеральный адвокат Пергола: применительно к концессиям в сфере услуг концессия подразумевает наличие третьей стороны - бенефициара и осуществление платежей этой третьей стороной за получение определенных услуг*(30).

Концепция концессионных договоров о проведении подрядных работ также предполагает, что право на эксплуатацию может быть лишь частью встречного удовлетворения, предоставляемого публично-правовым образованием. К примеру, соглашение может предусматривать, что лицо, эксплуатирующее мост, за проезд по которому взимается плата, также получает от публично-правового образования субсидии для снижения (или поддержания на установленном в договоре уровне) размера сборов, взимаемых с автомобилистов. Присутствие подобных условий само по себе не препятствует отнесению соглашения к числу концессионных. Данное положение договора следует рассматривать как не имеющее решающего значения*(31).

Таким образом, согласно сформировавшимся в ЕС представлениям, правовая природа каждого государственного контракта, связанного с закупочной деятельностью, неизбежно становится предметом обсуждения. Это означает, что необходимо проводить предварительную оценку соглашения, чтобы удостовериться в том, что подрядчик сохраняет за собой значительную часть рисков, связанных с возвратом средств, вложенных в строительство, а также эксплуатационных рисков, зависящих от степени использования объекта конечными пользователями. От результатов анализа зависит выбор процедур заключения договора.

Думается, что подобное решение вопроса нельзя признать приемлемым, поскольку на практике получается, что концессионная природа того или иного договора зависит от того, осуществляет ли публично-правовое образование в пользу подрядчика какие-либо платежи. Классификация договоров, приводимая в Консолидированной директиве, не вполне логична и затрудняет формулирование определения концессионного соглашения, поскольку даже незначительные оттенки значения в условиях договора могут играть важную роль при определении его правовой природы.

Согласно положениям Консолидированной директивы следует четко различать концессионные договоры подрядного типа и концессионные договоры в сфере оказания услуг, поскольку Разъяснения Европейской комиссии не распространяют свое действие на последние*(32). Предшествующая директива 92/50 прямо не исключала концессии в сфере услуг из сферы своего регулирования, однако Европейский суд еще в 2000 г. посчитал, что концессии в сфере услуг не могут подчиняться ее нормам*(33).

Впоследствии Консолидированная директива в ст. 17 легитимировала предшествующую судебную практику, безоговорочно исключив концессии в сфере услуг из пределов регулирования названного правового акта.

Сложившаяся ситуация означает, что к концессионным договорам в сфере оказания услуг применяются только приведенные основные принципы Европейской конвенции. Так, при рассмотрении одного из дел Европейским судом было признано, что заключение концессионного договора в сфере оказания услуг без публикации соответствующего извещения о намерении заключить договор является нарушением принципов Европейской конвенции*(34).

Концессии в сфере услуг обычно затрагивают специфические сферы деятельности, природа и цели которой требуют ее осуществления самим государством, следовательно, возникает вопрос о предоставлении эксклюзивных или специальных прав. К примеру, в Италии проведение лотерей является государственной монополией. Европейский суд рассмотрел дело, согласно материалам которого предметом соответствующего концессионного соглашения стала компьютеризация проведения лотерей, т.е. создание и установка необходимого оборудования и формирование компьютерных систем для фиксации и обработки данных о ставках и выигрышах в прошедших турах. Концессионер по условиям такого договора получал вознаграждение в виде определенного процента от общей суммы всех ставок, зафиксированных с помощью компьютерной системы*(35).

В соответствии с представлениями, сформированными практикой Европейского суда, подрядные концессионные договоры и концессионные договоры в сфере услуг заключаются с неодинаковыми целями*(36). Подобное расхождение может повлечь за собой установление различных условий инвестирования и сроков договоров. Тем не менее, за исключением предмета договора, основные характеристики двух типов концессионных договоров почти полностью совпадают. Как и в случае с подрядными концессионными договорами, присутствие такого элемента, как "эксплуатация", имеет решающее значение для установления концессионной природы договора в сфере оказания услуг. Применение подобного критерия означает, что в договоре, являющемся концессионным, лицо, оказывающее услуги, принимает на себя риски, связанные с отправлением тех или иных услуг (создание и использование определенной системы оказания услуг), получая доход посредством взимания сборов с услугополучателей. Соответственно способ, которым частный контрагент государства получает вознаграждение, как и в случае с подрядными концессионными договорами, в итоге помогает определить, какая из сторон договора принимает на себя эксплуатационные риски.

Следует иметь в виду, что некоторые из подобных концессий подпадают под частичное регулирование Консолидированной директивы, если предоставляемые концессионером услуги перечислены в приложении "Б" названного нормативного акта. Более того, соглашения, предусматривающие в качестве своего предмета действия, связанные с эксплуатацией и поддержанием в исправном состоянии какой-либо транспортной системы, например, городских трамвайных веток или наземного метро, должны рассматриваться с учетом положений Директивы о новых коммунальных услугах.

Как было отмечено, концессионные договоры подрядного типа регулируются Консолидированной директивой частично, тогда как концессионные договоры в сфере оказания услуг полностью исключены из пределов действия этого акта. Таким образом, классификация концессионных договоров приобретает большое практическое значение. Возникает необходимость анализировать положения каждого договора для подтверждения его концессионной природы, а при ее выявлении - рассматривать те же положения вновь с целью определить, к какому из двух типов следует отнести концессионный договор.

Различие, проводимое Консолидированной директивой между концессиями в сфере подрядных работ и концессиями в сфере оказания услуг, также представляется не совсем удачным. В действительности далеко не все ситуации укладываются в рамки стандартных типов соглашений. На практике, конечно, встречаются концессионные договоры, которые можно с высокой степенью определенности отнести к группе концессионных договоров в сфере оказания услуг. Примером может служить договор об оказании услуг в сфере информационных технологий, по которому частное лицо получает от публично-правового образования в распоряжение некую информационную базу, упорядочивает имеющуюся в ней и вновь поступающую информацию и предоставляет ее по запросу всем заинтересованным лицам за плату. Однако при смешанном характере договора возникают значительные затруднения. Фактически они типичны, поскольку концессионер согласно договору подрядного типа по завершении строительства почти всегда предоставляет определенные услуги широкому кругу пользователей. Подобная деятельность подразумевается самим условием об эксплуатации объекта оконченного строительства. Применяются ли к подобным договорам нормы Консолидированной директивы? К сожалению, в указанном нормативно-правовом акте нельзя найти четкого ответа на этот вопрос.

С целью разграничить концессионные договоры о производстве подрядных работ и концессионные договоры в сфере оказания услуг в Консолидированной директиве отмечается, что, если производство работ является попутным и несущественным относительно общей цели всего договора, неоправданно рассматривать такой договор как концессионный договор о производстве подрядных работ*(37). Схожей позиции придерживается Европейский суд. По вопросу о смешанных договорах он указал, что если договор включает в себя два элемента, которые могут быть рассмотрены отдельно друг от друга (например, поставка и оказание услуг), правила, применяемые к каждому элементу, должны быть применены раздельно*(38).

Соответственно концессионный договор, в котором условия о проведении строительных работ могут рассматриваться как попутные или условиями которого предусматривается только использование уже существующего объекта, следует рассматривать как концессионный договор в сфере оказания услуг.

Подобные рассуждения довольно противоречивы, поскольку любой концессионный договор о проведении подрядных работ может быть представлен как договор в сфере оказания услуг на том основании, что любой объект строительства возводится ради определенной цели, достигаемой посредством последующей эксплуатации этого объекта, что во многих случаях подразумевает оказание услуг неопределенному кругу лиц. Принимая этот факт во внимание, единственным приемлемым решением видится сравнение элементов концессионного договора на предмет выявления их значения, что, к сожалению, предполагает значительную долю субъективизма в разрешении данного вопроса.

Обоснованность практически полного исключения концессионных договоров из сферы регулирования Консолидированной директивы вызывает определенные возражения у исследователей данного вопроса и правоприменительных органов. Европейская комиссия в 2005 г. опубликовала Коммюнике по вопросам частно-государственного партнерства и праву Сообщества по вопросам государственной закупочной деятельности и концессиям*(39) (далее - Коммюнике 2005 г.) с предложениями урегулировать заключение концессионных договоров, не урегулированных в новых директивах ЕС. Тем не менее, как указано в "Зеленой книге"*(40), данная инициатива встречает определенное противодействие со стороны приверженцев мнения о существенном отличии концессионных договоров от обычных договоров, заключаемых государствами в сфере закупочной деятельности*(41).

Поскольку концессия как одна из разновидностей государственно-частного партнерства переносит большую часть проектных рисков на контрагента государства, публично-правовому образованию следует быть крайне осторожным при выборе концессионера и иметь гарантированную возможность предпочесть наиболее надежного из всех возможных кандидатов. Однако государству может быть сложно сделать правильный выбор исходя лишь из формальных конкурсных процедур, используемых при заключении государственных контрактов*(42). Также многие исследователи полагают, что некорректно применять один правовой масштаб ко всем видам государственно-частного партнерства. Кроме того, высказывается озабоченность по поводу возможной сверхрегулированности данного вопроса, поскольку применение более жестких и формализованных процедур может повлечь за собой потерю гибкости в ходе переговорного процесса между государством и потенциальными концессионерами*(43).

Однако Европейская комиссия в Коммюнике 2005 г. подчеркнула, что консультации подтвердили потребность в более детальном правовом регулировании вопросов, касающихся заключения концессионных договоров, несмотря на то что в предыдущем разъяснительном коммюнике, изданном в апреле 2000 г., подробно рассмотрены случаи применения к таким договорам принципов Европейской конвенции.

Надеемся, что новое законодательство успешно разрешит вопросы, касающиеся заключения как концессионных подрядных соглашений, так и концессионных договоров в сфере услуг; будет содержать положения, обязывающие публично-правовое образование предоставлять адекватную и достаточную информацию о своем намерении заключить концессионный договор; установит ясные правила отбора потенциальных концессионеров на объективной основе; закрепит критерии недискриминации по отношению ко всем участникам конкурса.

И.С. Вахтинская

"Законодательство", N 4, апрель 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) По отношению к подобным договорам обычно используется термин "закупочная деятельность" ("public procurement"). См. подробнее: Weiss. Public Procurement in European Community Law. N. J., 1993; Bright. Public Procurement Handbook. London, 1994; Geddes. Public Procurement: a Practical Guide to UK Regulations and Associated Community Rules. London, 1997.

*(2) Имеется в виду Единый европейский акт от 28 февраля 1986 г., именуемый также Актом о создании Единой Европы. Вступил в силу 1 июля 1987 г. Создан на основе Парижского договора об учреждении Европейского объединения угля и стали (ЕОУС) 1951 г., Римского договора об учреждении Европейского экономического сообщества (ЕЭС) 1957 г. и Римского договора о Европейском сообществе по атомной энергии (Евратом) 1957 г. (см.: Юридический энциклопедический словарь / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2006).

*(3) Имеется в виду Римский договор об учреждении Европейского экономического сообщества (ЕЭС) 1957 г. с учетом изменений, внесенных Маастрихтским договором о Европейском сообществе 1992 г.

*(4) См.: Fernandez M. The EC Public Procurement Rules. Oxford, 1996. P. 34.

*(5) См. решение Европейского суда по делу С-272/91 (E.C.R. 1993. P. I-1409).

*(6) См. решение Европейского суда от 8 октября 1980 г. по делу С-810/79 (E.C.R. 1980. P. 02747).

*(7) См. решение Европейского суда от 13 июля 1993 г. по делу С-330/91 (E.C.R. 1993. P. I-04017).

*(8) См. решение Европейского суда от 25 апреля 1996 г. по делу С-87/94 (E.C.R. 1996. P. I-02043).

*(9) См. разъяснения Европейской комиссии по вопросу регулирования концессий правом Европейского сообщества (далее - Европейская комиссия). Ст. 3.1.2 (O J C 121. 02. 29.4.2000).

*(10) См.: Там же. Ст. 3.1.3.

*(11) См. решение Европейского суда по делу C-324/98 (E.C.R. 1-107 45 2000).

*(12) OJ L 134. 30.4.2004. P. 114.

*(13) OJ L 134. 30.4.2004. P. 1.

*(14) Директива Европейской комиссии и Европейского парламента 92/50/ЕЕС от 18 июня 1992 г. в отношении регулирования процедур заключения договоров об оказании услуг для государственных нужд (O J L 209. 24.7.1992. P. 1).

*(15) Директива Европейского Совета 93/36/ЕЕС от 14 июля 1993 г. в отношении регулирования процедур заключения договоров поставки для государственных нужд (O J L 199. 9.8.1993. P. 1).

*(16) Директива Европейского Совета 93/37/ЕЕС от 14 июня 1993 г. в отношении регулирования процедур заключения договоров подряда, стороной в которых является государство (O J L 199. 9.8.1993. P. 54).

*(17) Директива Европейского Совета 93/38/ЕЕС от 14 июня 1993 г. в отношении правового регулирования деятельности организаций в сфере водоснабжения, энергетики, транспорта и телекоммуникаций (О J L 199. 9.8.1993. Р. 84).

*(18) The Public Contracts Regulations 2006 // SI 2006/5; The Public Contracts (Scotland) Regulations 2006 // SI 2006/1; Utility Contracts (Scotland) Regulations 2006 // SI 2006/2.

*(19) См. ст. 7 Консолидированной директивы о государственных закупках, ст. 16 Директивы о новых коммунальных услугах.

*(20) См.: Medhurst. EU Public Procurement Law. London, 1997. P. 56.

*(21) См. ст. 65 Консолидированной директивы о государственных закупках.

*(22) См.: The Public Contracts Regulations 2006. 2 (1).

*(23) См. разъяснения Европейской комиссии (O J C121/02. 29.4.2000. 2.1.2).

*(24) Ibid.

*(25) Ibid.

*(26) См.: Gemeente Arnhemv BFI Holding Bv [1998], C-360/96 // E.C.R. I-6821.

*(27) См. разъяснения Европейской комиссии (O J C121/02, 29.4.2000).

*(28) См. разъяснения Европейской комиссии (O J C/121/02, 29.4.2000. 2.1.2).

*(29) Ibid.

*(30) См.: Gemeente Arnhemv BFI Holding Bv [1998] // E.C.R. I-6821.

*(31) См. разъяснения Европейской комиссии (O J C121/02, 29.4.2000. 2.1.2).

*(32) См. ст. 17 Консолидированной директивы о государственных закупках.

*(33) См.: Telaustria Verlags, C-324/98 (E.C.R. I-107 45 2000); Buchandler - Vereinigung GmbH v Saur Verlag GmbH & Co and Die Deutsce Bibliotek [2002], C-358/00 (E.C.R. I-4685).

*(34) См.: решение Европейского суда от 18 июля 2007 г. по делу C 382/05 (Commission of the European Communities v Italian Republic // OJ 6.10.2007. C 235/7).

*(35) См.: E.C.R. I-1409.

*(36) См.: Ibid.

*(37) См. разъяснения Европейской комиссии C121/02, 29.4.2000. 2.3).

*(38) См. решения Европейского суда от 19 апреля 1994 г. по делу C-331/92 (E.C.R. 1-1329); от 5 декабря 1989 г. по делу С-3/88 (E.C.R. P. 4035).

*(39) O J 15.11.2005.

*(40) "Зеленая книга" ("Green Paper") - официальный правительственный документ, содержащий предложения относительно будущей политики правительства; представляется парламенту для обсуждения. Название произошло от цвета обложки.

*(41) См.: Доклад о публичном обсуждении правительственных предложений относительно частно-государственных партнерств и права Европейского сообщества по вопросу государственных закупок и концессий. Brussels, 3.5.2005 SEC (2005) 629.

*(42) См.: Arrowsmith. The Law of Public and Utilities Procurement. 2005. P. 92.

*(43) См.: Ibid. P. 87.