Понятие и признаки монополистической деятельности. Соотношение категорий "монополизация рынка" и "доминирующее положение" (А.Н. Варламова, "Апелляция. Арбитражные споры", N 1, январь-март 2008 г.)

Понятие и признаки монополистической деятельности. Соотношение
категорий "монополизация рынка" и "доминирующее положение"

Нарушения правил конкуренции можно условно разделить на следующие основные группы:

монополистическая деятельность;

недобросовестная конкуренция;

нарушения органов власти;

нарушения при осуществлении экономической концентрации*(1).

Настоящая статья посвящена анализу монополистической деятельности. Нарушения, относящиеся к данной группе, являются наиболее распространенными нарушениями правил конкуренции.

В Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) определены границы того, что же понимать под монополистической деятельностью. В ранее действовавшем законодательстве, в частности в Законе РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции 1991 г.), определение монополистической деятельности было сформулировано достаточно широко - "противоречащие антимонопольному законодательству действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции". При этом в законодательстве имелось противоречие. С одной стороны, давая определения монополистической деятельности, законодатель указывал, что под монополистической деятельностью понимаются противоречащие антимонопольному законодательству действия (бездействие) хозяйствующих субъектов. С другой стороны, в подразделе 2.1 раздела 2 Закона о конкуренции 1991 г., озаглавленном "Монополистическая деятельность", к таковым относились также ограничивающие конкуренцию акты, действия, соглашения (согласованные действия) органов власти*(2).

В Законе о защите конкуренции определены следующие виды нарушений, которые включает в себя понятие "монополистическая деятельность" - это "злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением на товарном рынке, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью". Нарушения, указанные в главе 2 Закона, в целом соответствуют данному определению, хотя и отсутствует ясность в том, что понимается под иными действиями, признанными монополистической деятельностью.

В Законе о защите конкуренции в качестве признаков злоупотребления доминирующим положением указываются:

1) недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или)

2) ущемление интересов других лиц.

В качестве признака запрещенных соглашений (согласованных действий) указывается на ограничение конкуренции. При этом в Законе определены признаки ограничения конкуренции:

1) сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;

2) рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;

3) отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;

4) определение общих условий обращения товара на товарном рынке;

5) также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Данные признаки вызывают ряд вопросов. То, что сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке ведет к ограничению конкуренции, не вызывает сомнения. Что касается роста цены товара, то рост цены может нанести вред потребителям, но вряд ли данный признак всегда будет являться признаком ограничения конкуренции. Видимо, это понимает и законодатель, который в качестве признаков злоупотреблений доминирующим положением указал также на ущемление интересов других лиц наряду с ограничением конкуренции.

Кроме того, следует обратить внимание, что в Законе о защите конкуренции, помимо ограничения конкуренции, упоминается также недопущение и устранение конкуренции. Определения данных понятий в Законе отсутствуют. При этом если злоупотреблениями считаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, то ограничительными признаются соглашения, которые могут привести только к ограничению конкуренции. Возникает вопрос: а если они приведут к ее устранению, то перестанут быть ограничительными? На это можно возразить, что действия, которые устраняют конкуренцию, без сомнения, ее и ограничивают, но в этом случае непонятно, почему применительно к злоупотреблению доминирующим положением указано не только ограничение конкуренции, но и ее устранение.

*

Представляется, что применительно к монополистической деятельности речь должна идти не об отдельных возможных последствиях данных действий - ограничении, устранении, недопущении конкуренции или ущемлении прав отдельных лиц, а в целом о вреде конкуренции.

*

Вред конкуренции - это широкое понятие, которое в настоящее время, к сожалению, отсутствует в законодательстве о конкуренции. К примеру, при установлении монопольно высоких цен речь не идет об ограничении конкуренции (другие конкуренты тоже могут повысить цены), но вред конкуренции наносится. Страдают от этого, прежде всего, потребители. То же самое касается отказа заключить с кем-либо договор при наличии такой возможности.

*

Вред конкуренции - это любые неблагоприятные изменения конкурентной среды.

*

К таковым, в частности, можно отнести уменьшение количества конкурентов, ограничение самостоятельности их действий, ухудшение качественных характеристик конкурентной борьбы (отсутствие необходимости понижать цены, улучшать качество продукции), невозможность или затруднительность использования надлежащих (законных) методов конкурентной борьбы, отсутствие преимуществ у субъектов, использующих надлежащие методы борьбы. К примеру, при установлении монопольно высоких цен не происходит ограничения конкуренции. Напротив, из-за повышения цен возможно даже появление в отрасли новых лиц, привлеченных высокими ценами. Но вред конкуренции наносится, так как нет реального соперничества, происходит искажение методов конкурентной борьбы. Также вред конкуренции наносится при согласии заключить договор с дискриминационными условиями, так как не используются надлежащие (законные) приемы конкурентной борьбы.

В целом, при причинении вреда конкуренции причиняется вред различным субъектам. Это могут быть конкуренты, смежники, потребители. К примеру, при установлении монопольно высокой цены вред может быть причинен потребителям, при установлении монопольно низкой цены сначала конкурентам, а в случае установления в дальнейшем монопольно высокой цены (после устранения конкуренции) - опять-таки потребителям. При заключении ограничительных вертикальных соглашений, в которых установлены ограничения на заключение договоров с иными структурами, ущемляются интересы данных структур. Следует отметить, что, даже если вред отдельным лицам не причинен и не может быть причинен в момент совершения монополистической деятельности, он может возникнуть в дальнейшем.

*

Решая вопрос о том, допустимо или нет определенное действие, следует правильно разрешить вопрос о том, действительно ли данное действие может причинить вред именно конкуренции, а не просто отдельным конкурентам.

*

На практике очень часто имеют место случаи, когда хозяйствующие субъекты жалуются на те или иные действия своих конкурентов, якобы вредных для конкуренции. В этих случаях антимонопольные органы должны принимать во внимание то, что, когда в результате того или иного действия, действительно вредного для конкуренции, появляется возможность и для конкурентов наращивать цены и снижать качество продукции, у конкурентов такие действия никогда не вызовут противодействия. Совсем другая ситуация, когда в результате какого-либо действия растет эффективность производства, падают цены на продукцию. В этом случае конкуренты обращаются в антимонопольные органы. Таким образом, следует помнить, что законы о конкуренции должны защищать именно конкуренцию, а не только конкурентов. Часто действия, которые в ряде случаев нарушают интересы конкурентов, но не конкуренции в целом, даже способствуют усилению конкуренции. И такие действия необходимо приветствовать*(3).

Как пишет судья ВАС РФ Ю.Ю. Горячева, на практике встречаются случаи, когда антимонопольные органы "готовы считать фактором злоупотребления доминирующим положением любые действия доминантов, не устраивающие их контрагентов..."*(4). Как отмечает далее Ю.Ю. Горячева, "невозможно представить себе договор, условия которого были бы одинаково выгодны и продавцу (производителю), и покупателю (потребителю). Таких договоров просто нет"*(5). В качестве примера приводится спор между Горэлектросетью и абонентом. Горэлектросеть включила в договор два пункта об ответственности абонента, которые абонент хотел исключить*(6). Подобные споры достаточно часто встречаются и в сфере электроэнергетики, и в сфере железнодорожного транспорта*(7).

Еще один немаловажный вопрос, относящийся в целом к монополистической деятельности, на котором следует остановиться, - монополизация рынка. В мировой практике используются различные термины - монополизация рынка, рыночная власть, доминирующее положение. Как пишут многие исследователи антимонопольного законодательства, исторически сложилось два основных типа антимонопольных законов. Первый из них предусматривает формальное запрещение монополии, второй строится на принципе контроля за монополистическими объединениями*(8). Согласно ст. 1 закона Шермана в США все монополии являются противоправными. Что касается европейской системы антимонопольного законодательства, то "речь идет не о формальном запрещении создания монополии и иных видов монополистической деятельности, а о контроле государства с целью предупреждения или исключения "злоупотреблений экономической мощью" со стороны господствующих на рынке организаций или стремящихся к установлению такого господства, то есть об исключении отдельных негативных сторон монополистической практики"*(9).

Согласно закону Шермана*(10): каждое лицо, которое монополизирует либо пытается монополизировать какую-либо часть торговли или коммерции между несколькими штатами или с иностранными государствами, или объединяется, или участвует в сговоре с другим лицом или лицами с этой же целью, совершает уголовное преступление.

Представляется, что отдельные проблемы при применении законодательства США возникали из-за недостатков понятийного аппарата. Что касается закона Шермана, то существовали разные трактовки того, что же понимается под монополизацией и попыткой монополизации - просто высокая доля на рынке или злоупотребление данной долей. Рассмотрим некоторые классические споры из американской практики по данному вопросу.

Дело Е.С. Кnight

Большинство членов Верховного суда допускало, что приобретение компанией American Sugar Refining Соmраnу компании Е.С. Knight и трех других независимых заводов по производству сахара создавало тенденцию к образованию монополии в сахарной промышленности и увеличило долю первой компании на этом рынке до 95%. Но несмотря на то, что на рынке Восточного побережья оставалась только одна крупнaя компания по производству сахара (Nash Spaulding & Соmраnу)*(11), Верховный суд определил, что создание "Сахарного треста" не было нарушением закона Шермана. Свое решение судьи мотивировали тем, что близкое к монопольному положение American Sugar Refining Соmраnу в производстве сахара не обязательно означало монополизацию или противозаконное ограничение торговли между штатами и что такое монопольное положение в отрасли лишь случайным, косвенным образом затрагивало торговлю и коммерческие отношения между штатами*(12).

Таким образом, в данном случае под монополизацией понимали не просто занятие монопольного положения, а злоупотребление им. В рассматриваемом случае факт злоупотребления не был установлен.

Дело United States Steel

3 июня 1915 г. окружной суд Нью-Джерси пришел к выводу, что монополизации рынка стали не произошло. Верховный суд четырьмя голосами против трех подтвердил это решение несколько лет спустя.

Данное решение было принято несмотря на то, что было установлено, что U.S. Steel имела "впечатляющий размер" и была "равна или почти равна всем конкурентам вместе взятым..., но ее власть над ценами несоизмерима с ее властью над производством..., и мы должны придерживаться закона, а закон не делает преступления из одного лишь размера"*(13).

И в этом случае под монополизацией, как и в деле Knight, понимали не просто занятие значительной доли на рынке.

Дело АЛКОА

23 апреля 1937 г. федеральное правительство подало в федеральный окружной суд Южного округа Нью-Йорка иск против Aluminum Соmраnу of America по обвинению в нарушении антимонопольного законодательства и потребoвaлo расформирования этой компании. Правительство выдвинуло почти 140 отдельных обвинений в нарушении антимонопольного законодательства, начиная с монопoлизaции корпорацией Alcoa залежей бокситов, площадок под гидроэлектростанции, рынков алюминиевого литья, глинозема и первичного алюминия в слитках и в отрасли литья в CШA.

Судья окружного суда Фрэнсис Дж. Кэффи в своем девятидневном устном выступлении снял с АЛКОА обвинения по всем пунктам. При этом никто не оспаривал того факта, что АЛКОА была единственным национальным производителем первичного алюминия. Как отметил судья Кэффи: "Из принципиальных соображений мне кажется почти абсурдным напрямую толковать статью 2 (имеется в виду закон Шермана - прим. А.В.), подразумевая, что производство всего объема того или иного товара в CШA, или владение им, или продажа его производителем в отсутствии критики или жалоб на его поведение является монополизацией рынка данного изделия. Я считаю подобное толкование неверным"*(14).

Как заявил Кэффи, основываясь на существующих прецедентах, "неиспользованная возможность контроля не является правонарушением".

Однако апелляция правительства и решение апелляционного суда сосредоточились на одном пункте - "монополизации" компанией АЛКОА рынка первичного алюминия в слитках. Судья Хэнд критиковал судью Кэффи за вывод о том, что АЛКОА не монополизировала рынок. Хэнд заявил, что "нельзя считать оправданием "монополизации" рынка то, что монопольное положение не было использовано для получения от потребителей прибыли в размере, превышающем "справедливый". Закон имеет более широкое применение, не потворствует "хорошим трестам и не осуждает плохие, а запрещает их все"*(15); и так как судом уже было доказано, что доля AЛКОА на рынке была достаточной, чтобы квалифицировать ее как трест или монополию, то вопрос использования ею своей монопольной власти уже к делу не относится.

В данном случае сам факт занятия большой доли рынка (монополизация) рассматривался уже как нарушение.

*

Согласно российскому конкурентному законодательству понятие монополизации рынка отсутствует. Однако согласно п. 2 ст. 34 Конституции*(16) "не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию".

*

В юридической и экономической литературе часто термины "монополизм", "монополии", "монополизация" и "монополистическая деятельность" рассматривают как синонимы*(17). "Монополия также рассматривается как синоним термина "доминирующее положение"*(18). Представляется, что нельзя согласиться с тем, что понятие "монополия" и "доминирующее положение" следует считать синонимами.

Попробуем разобраться в терминологии. Большинство исследователей данной проблематики согласны с тем, что монополия - это "ситуация на рынке, когда отдельная фирма является единственным производителем товаров (услуг), не имеющих заменителей, и вследствие этого может контролировать выпуск (продажу) товаров (услуг) всей отрасли"*(19).

Что касается доминирующего положения, то о нем речь может идти, когда хозяйствующий субъект занимает значительную долю рынка, однако помимо него на рынке есть и другие хозяйствующие субъекты.

*

При ситуации монополии всегда имеется субъект, который занимает доминирующее положение, но наличие субъекта, занимающего доминирующее положение, еще не свидетельствует о наличии монополии на рынке.

*

Под монополизацией рынка следует понимать не просто занятие доминирующего положения и не злоупотребление доминирующим положением, а наличие ситуации на рынке, близкой к монопольной. Речь идет о такой ситуации на рынке, когда компания не просто занимает высокую долю рынка (как при доминирующем положении), а фактически является единственным субъектом на рынке товара или, по крайней мере, субъектом, от которого зависят иные субъекты рынка. В качестве примера хозяйствующих субъектов, которые не просто доминируют на рынке, а фактически его монополизируют, можно назвать РАО "Газпром", РАО "ЕЭС России" (до реформирования), РАО "РЖД". Представляется, что регулирование доминирующего положения и регулирование монополизации рынка должно иметь особенности. В частности, при монополизации рынка возможно применение механизма принудительной реорганизации.

В заключение хочется отметить, что, несмотря на отдельные положительные изменения в регулировании конкурентных отношений, которые появились с принятием Закона о защите конкуренции 2006 г., остается много нерешенных проблем. Представляется, что проблемы остаются, прежде всего потому, что новеллы направлены на уточнение отдельных аспектов ранее действовавшего законодательства о конкуренции и не касаются пересмотра базовых принципов регулирования конкурентных отношений.

А.Н. Варламова,

доцент кафедры коммерческого права

и основ правоведения юридического факультета

МГУ им. М.В. Ломоносова, кандидат юрид. наук

"Апелляция. Арбитражные споры", N 1, январь-март 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Подробно обо всех группах нарушений правил конкуренции см.: Варламова А.Н. Конкурентное право России. М., 2008.

*(2) В редакции Федерального закона от 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ.

*(3) О данных проблемах см. подробнее: Annual Review of 1995, Antitrust Law Developments, Section of Antitrust Law. 1995. Р. 81-97.

*(4) Горячева Ю.Ю. Судебная практика по делам о нарушениях законодательства о защите конкуренции // Материалы всероссийской научно-практической конференции. М., 2007. С. 59.

*(5) Горячева Ю.Ю. Указ. соч. С. 59.

*(6) См.: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 39.01.07 N Ф04-9420/2006(30547-А03-23).

*(7) Об этом см. подробно: Варламова А.Н. Конкурентное право России. М., 2008. С. 297-310.

*(8) Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. С. 96.

*(9) Свядосц Ю. Регулирование ограничительной практики и внешнеторговые операции // Внешняя торговля СССР. 1989. N 7. С. 44.

*(10) Таланцев В.И. Антимонопольное регулирование за рубежом. Владивосток, 1995. С. 5.

*(11) Jones Е. The trust Problem in the United States. New York: The Macmillan Co., 1923. Р. 44.

*(12) Dewey D. Monopoly in Economics and Law. Chicago: Rand Mcnally and Company, 1966. Р. 214.

*(13) Арментано Д. Антитраст против конкуренции (перевод с английского А. Куряева). М., 2005. С. 155-156.

*(14) Арментано Д. Указ. соч. С. 178-179.

*(15) Арментано Д. Указ. соч. С. 179.

*(16) Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.

*(17) О том, что данные понятия в литературе используются как синонимы, пишет Еременко В.И. Конкурентное право Российской Федерации. М., 2001. С. 14.

*(18) См.: Паращук С.А. Конкурентное право. М., 2002. С. 73.

*(19) Еременко В.И. Указ. соч. С. 14.