Обычаи делового оборота в медицинской деятельности / Ю.В. Данилочкина / Юридическое и деонтологическое обеспечение прав российских граждан на охрану здоровья: Материалы Всероссийской научно-практической конференции с международным участием. Суздаль, 2008 г.

Обычаи делового оборота в медицинской деятельности

Ситуация в правовом регулировании предпринимательства в медицине на сегодняшний день такова, что этот относительно новый вид коммерции оказался недостаточно урегулирован законодательством, либо регламентирован не совсем приемлемыми с точки зрения кардинальных изменений в медицине нормативными актами. Таким образом, в ситуации существования многочисленных пробелов в законодательстве о предпринимательстве в медицине особого рассмотрения заслуживают ненормативные источники права. Указанную проблему, на первый взгляд, могли бы частично разрешить стандарты медицинских услуг различных видов медицинской деятельности. Однако, во-первых, до настоящего времени остается не сформированной система стандартов медицинских услуг. Связано это, скорее всего, с тем, что некоторые действия медицинского работника обратить в правовую форму просто невозможно в силу индивидуальности подходов к лечению каждого отдельно взятого организма. А во-вторых, многие из обычаев, которые сложились в сфере экономической деятельности, в том числе в сфере оказания медицинских услуг, просто бессмысленно включать в правовое поле, поскольку касаются они собственно поведения хозяйствующих субъектов по отношению к партнёру (контрагенту), причём обычай этот относится больше к сфере морально-этической ("хорошо-плохо", "порядочно-непорядочно"). В любом случае гражданские правоотношения должны базироваться на принципах "добросовестности, разумности и справедливости" (ст. 6 ГК РФ), а медицинские услуги им соответствовать.

Произошедшая кардинальная реформа правовых норм в области коммерческого (хозяйственного) права вместе с активной коммерческой деятельностью субъектов медицинского рынка позволяют говорить не только о появлении такого специфического явления как обычаи делового оборота в медицинском предпринимательстве (правовой обычай как вид источника права существовал в различных правовых системах с древности), но и о том, что обычай делового оборота прочно входит в качестве источника права в новейшую российскую практику медицинского права.

В части, не урегулированной правовыми нормами, действуют положения медицинской профессии и медицинской этики, присущие предпринимательской деятельности только в сфере медицины (клятва Гиппократа, обязанность врача оказать неотложную помощь вне зависимости от того, состоит ли он в договорных отношениях с пациентом и т.д.). Поскольку данные правила поведения сложились и широко применяются в предпринимательской деятельности на рынке медицинских услуг, хотя и не предусмотрены законодательством, постольку, по нашему мнению, они могут быть признаны обычаями делового оборота в правовом понимании (п. 1 ст. 5 ГК). Значение и задачи данных обычаев весьма обширны. Необходимость существования этики, выраженной юридически в обычаях делового оборота, обусловлена тем, что она зачастую оказывается намного шире закрепленного законом правила поведения. Для соблюдения права достаточно строго следовать определенным правилам, этика же требует от врача порядочности, честности, бескорыстия в самом широком понимании слова, что не может быть гарантировано правом. Этика налагает обязательства и предоставляет пациентам права даже раньше, чем они будут сформулированы. "Нужно доверять совести врача, так как никакие юридические законы не могут ее заменить".

Актуальными вопросами в сфере применения обычаев в медицине являются вопросы о возможной области их применения, о субъектах правоотношений, к которым они применяются и к содержанию правоотношений. Так, под обычаем понимается какое-то определенное правило поведения в одной и той же ситуации, а при осуществлении лечения поведение врача (характер и содержание помощи) в идентичной ситуации по отношению к различным пациентам может быть разным. Поэтому в отдельных ситуациях его действия юридически могут быть признаны обычаями делового оборота, в других должны соответствовать требованиям "добросовестности, разумности и справедливости", на которых базируется гражданское право. Существуют мнения, что обычаи делового оборота складываются только между предпринимателями. Но поскольку их законодательное определение прямо о субъектном составе не говорит ("широко применяются в предпринимательской деятельности"), это не совсем верно. Выделение законодателем обычаев делового, а не гражданского оборота в целом обусловлено их применением только в сфере предпринимательства (с участием предпринимателя), а не ко всем отношениям, входящим в сферу гражданско-правового регулирования (например, к наследственным правоотношениям). Таким образом, некоторые правила поведения врача в той или иной ситуации могут быть признаны обычаями, но возникает вопрос к каким конкретно правоотношениям они могут быть применимы. Так, не вызывает сомнения применение данных правил к правоотношениям, складывающимся между предпринимателем - индивидуальным предпринимателем, коммерческой организацией и потребителем, так как данная деятельность прямо трактуется законодателем как предпринимательская. Спорным является вопрос о применении обычаев в сфере взаимоотношений некоммерческой организации (например, учреждения) и пациента. Ряд авторов отрицают такую возможность. Так, Зиновьева О.В. отмечает, что неоднозначна ситуация оказания медицинским учреждением бесплатных медицинских услуг, особенно учитывая то, что элемент "бесплатности" здесь относителен и очевиден только для пациента, поскольку бесплатные для гражданина медицинские услуги финансируются в рамках программы обязательного медицинского страхования. Однако, несмотря на то, что в отношениях "пациент - медицинское учреждение - фонд обязательного медицинского страхования - страховая компания" имеется "предпринимательский" элемент - страховая компания (а деятельность в области страхования относится к предпринимательской), к самим отношениям между пациентом и медицинским учреждением обычаи делового оборота применяться не будут, поскольку исполнитель (здесь: лицо, предоставляющее услуги) не является предпринимателем. Точка зрения весьма спорная, если учесть возмездный характер всех медицинских услуг по своей правовой природе (кто-то всегда платит). Кроме того, не совсем приемлемо положение вещей, когда пациент, а он всегда потребитель, в сфере частной медицины более защищен, в частности, возможностью применения к отношениям с ним положений медицинской этики и т.д., а в области так называемой "бесплатной" медицины этих прав лишается. Получается, что в рамках системы обязательного медицинского страхования, но при осуществлении такой же медицинской услуги, как в платной медицине, врач должен соблюдать только требования закона, а не правила справедливости, морали, нравственности, желания не навредить и т.д., как врач-предприниматель, основывающий свою деятельность и на соблюдении обычаев медицинского оборота. То есть вся деятельность врача в системе ОМС должна быть основана на четком соблюдении норм законодательства, а не направлена в целом на максимальную эффективность лечения (например, применение какого-либо метода лечения, лекарственного препарата, предусмотренного стандартом, но в силу индивидуальности пациента, профессионального чутья врача и т.д. не применимого в этом конкретном случае). Это положение вещей не верно и обычай делового оборота должен применяться к отношениям по оказанию медицинских услуг как в сфере частной, так и государственной и муниципальной медицины. И верным было бы применение обычаев, а равно одинакового правового режима ко всем медицинским услугам, возмездным по своей сути. Кроме того, в формулировке закона речь идет не о предпринимательском, а деловом обороте, что различно. И оборот услуг в системе обязательного медицинского страхования вполне можно отнести к деловому, так как он подразумевает, с точки зрения закона, применение правил в предпринимательской деятельности, то есть в возмездной деятельности по своей сути, к какой относится любая медицинская деятельность (медицинские услуги всегда кем-то оплачены и за них всегда получается вознаграждение - заработная плата любого врача).

Выходом из сложившейся ситуации сложности применения обычаев в медицине было бы фиксирование последних в документах. В частности, таким сборником мог бы стать Кодекс медицинской этики, причем подкрепленный нормами об ответственности за его нарушение (лишение права практиковать и т.д.).

Например, по аналогии с Кодексом профессиональной этики адвоката, который является обязательным для исполнения всеми адвокатами и адвокатскими образованиями, а нарушение положений Кодекса влечет дисциплинарное взыскание вплоть до прекращения статуса адвоката.

В области медицины, как отмечает, например, Глашев А.А., основой для создания Кодекса профессиональной этики врача может стать "Клятва Гиппократа". Думается, нарушение хотя бы одного из положений данной клятвы может явиться основанием для применения в отношении врача дисциплинарных мер. В странах Западной Европы (ФРГ, Франция, Бельгия) к "Клятве Гиппократа" в судебной практике относятся весьма серьезно. К сожалению, в нашей стране этого пока нет. Между тем, произнося "Клятву Гиппократа", врач принимает на себя определенные обязательства, прежде всего обязательство применить все свои знания для того, чтобы грамотно оказать пациенту медицинскую помощь. Произнося клятву, врач заявляет, что он готов практиковать с полной ответственностью за свои действия (бездействие). Именно это и должно учитываться российской судебной практикой при разрешении соответствующих дел.

Также для избежания возможных спорных моментов во взаимоотношениях врача и пациента, сложности возможностей применения обычаев в медицинском обороте, приемлемо предусматривать тот или иной аспект условием договора между исполнителем и заказчиком медицинской услуги.

Не решит существующей проблемы и возможное преобразование любых правил поведения врача в законодательство. Так, за последние два десятилетия сформировалась мировая тенденция к преобразованию данных ненормативных положений в медицинское законодательство со своими регулируемыми актами, судебными процедурами и процессами. В США, например, медицинские организации, больницы и другие медицинские учреждения обращают больше внимания на то, как избежать юридической ответственности, чем на эффективность своей деятельности. В результате этого область применения обычаев и этики в сфере медицины сокращается, что, конечно же, недопустимо. Например, В.А. Рожановский еще в 1927 г. писал, что "вложить врачебную деятельность со всеми ее специфическими особенностями в юридические формы, общие для всех граждан, практически невозможно". Врач должен мыслить, прежде всего, профессионально, хотя и в рамках закона.

Тем не менее, необходимость правовой регламентации медицинской услуги не вызывает сомнения. Юридическое регулирование и совесть врача не конкурируют. Врач - даже самый добросовестный и самой высокой квалификации - должен знать, что он имеет право делать и где его права кончаются, должен знать круг своих обязанностей и последствия их невыполнения.

Ю.В. Данилочкина,

кандидат юридических наук, доцент кафедры

гражданского и предпринимательского права Самарского

государственного экономического университета (г. Самара)