О концессионных соглашениях (В.В. Петрунин, "Финансовые и бухгалтерские консультации", N 9, сентябрь 2008 г.)

О концессионных соглашениях

За время, прошедшее с момента принятия Закона о концессиях*(1), практически не был реализован ни один крупный инвестиционный проект на условиях концессионного соглашения. Поэтому потребовалось принять дополнительные меры, направленные на создание со стороны государства новых стимулов развития концессионных отношений. Необходимость таких мер была, в частности, отмечена в Бюджетном послании Президента РФ Федеральному собранию РФ о бюджетной политике в 2007 г., где правительству было предписано предпринять действия в целях расширения частных инвестиций, в том числе через использование механизмов концессии. С учетом этих обстоятельств был принят Федеральный закон от 30 июня 2008 г. N 108-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Прежде чем рассмотреть наиболее важные положения Закона N 108-ФЗ, целесообразно напомнить несколько основных норм Закона о концессиях, поскольку именно в него внесены наиболее существенные изменения. Но сначала приведем определение термина "концессия", взятое из экономического словаря, так как в Законе о концессиях такого определения не приводится.

Итак, концессия - это форма привлечения иностранного капитала, когда государство (местные органы власти) сдает в эксплуатацию на конкретный срок на возмездных условиях землю, источники природных богатств, предприятия, другие хозяйственные объекты иностранным фирмам или частным лицам. Концессионер вкладывает свои средства в разработку полезных ископаемых и освоение районов, организацию производства каких-либо изделий, получая за это соответствующую прибыль и уплачивая оговоренную договором сумму государству, сдавшему ему в концессию объект. По мере развития концессионной территории часто возникают совместные предприятия с использованием капитала концессионера и предприятия страны или государства. Согласно международному праву государство, участвующее в концессии, может прекратить ее действие по истечении договорного срока.

В соответствии с Законом о концессиях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер*(2)) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (объект соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту*(3)), вести деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом для ведения указанной деятельности.

Концессионное соглашение - это договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Закона о концессиях или существа концессионного соглашения.

Далее перейдем к конкретным изменениям, внесенным Законом N 108-ФЗ.

Использование объекта концессионного соглашения

Законом N 108-ФЗ уточнена редакция ч. 4 ст. 3 Закона о концессиях, в соответствии с которой объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, должен находиться в собственности концедента на момент заключения концессионного соглашения. Указанный объект на момент его передачи концедентом концессионеру должен быть свободным от прав третьих лиц.

Существенно изменена редакция ч. 10 той же ст. 3. Ранее указывалось, что имущество, созданное или приобретенное концессионером при исполнении соглашения и не являющееся объектом этого соглашения, является собственностью концессионера, если иное не установлено концессионным соглашением.

В дополнение к этой норме уточнено, что недвижимое имущество, которое создано концессионером с согласия концедента при ведении деятельности, предусмотренной соглашением, не относится к объекту соглашения и не входит в состав иного передаваемого концедентом концессионеру по соглашению имущества, является собственностью концессионера, если иное не установлено соглашением. Аналогичное имущество, которое создано концессионером без согласия концедента, является собственностью концедента, и стоимость такого имущества возмещению не подлежит.

Таким образом, предусматривается дифференциация созданного концессионером имущества. Законодатель, по сути, разделил имущество на группы. Первая - движимое имущество, созданное концессионером, которое по умолчанию ему и принадлежит. Вторая - недвижимое имущество. В отношении него применены по аналогии правила, действующие в отношении неотделимых улучшений арендованного имущества (см. ст. 623 Гражданского кодекса РФ).

Обратите внимание: порядок согласования с концедентом создания имущества концессионером в Законе о концессиях не прописан и должен быть оговорен в соглашении сторон.

С рассмотренным изменением связана и поправка в ст. 8 "Права и обязанности концессионера" Закона о концессиях. В соответствии с прежней редакцией ч. 1 ст. 8 при исполнении соглашения концессионер был вправе распоряжаться объектом соглашения в порядке, установленном данным Законом и самим соглашением. Новой редакцией предусмотрено, что концессионер теперь вправе передавать с согласия концедента в порядке, установленном федеральными законами и условиями концессионного соглашения, объект соглашения и (или) иное передаваемое концедентом концессионеру по соглашению имущество в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока использования (эксплуатации) объекта по соглашению, при условии соблюдения такими лицами обязательств концессионера по соглашению. При этом концессионер несет ответственность за действия таких лиц как за свои собственные. Прекращение концессионного соглашения является основанием для прекращения прав пользования третьих лиц передаваемым объектом и (или) иным имуществом.

Введенная норма явно в пользу концессионера, поскольку расширяет его право распоряжаться объектом соглашения и иным имуществом.

В свою очередь, изменение редакции п. 13 ст. 3 Закона о концессиях можно охарактеризовать как появление нового обязательства концессионера по объекту соглашения. Здесь уточнено, что концедент помимо принятия на себя расходов на создание, реконструкцию, эксплуатацию объекта вправе также предоставлять концессионеру государственные и муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством РФ. Размер, порядок и условия их предоставления (впрочем, как и расходы концедента) должны быть оговорены в решении о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и самом соглашении.

Отдельные полномочия сторон концессионного соглашения

Законом N 108-ФЗ в ст. 5 "Стороны концессионного соглашения" Закона о концессиях добавлен следующий текст, не затрагивающий содержания самого определения концедента.

Отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться уполномоченными концедентом в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами РФ, законодательством субъектов Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления органами и юридическими лицами, и концедент должен известить концессионера о таких органах, лицах и об осуществляемых ими правах и обязанностях.

Указанное дополнение было предложено членами Комитета Государственной Думы по промышленности, строительству и наукоемким технологиям, которые считали, что в таком случае концедент сможет передавать свои полномочия не только федеральным органам исполнительной власти, но также и федеральным государственным учреждениям и унитарным предприятиям, за которыми закреплено федеральное имущество, что позволит более эффективно вовлекать такое имущество в хозяйственный оборот с применением концессионной схемы.

Условия внесения концессионной платы
и установление дополнительных гарантий концессионеру

Пунктом 1 ст. 7 Закона о концессиях установлено, что концессионным соглашением предусматривается плата, вносимая концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта соглашения. Внесение указанной платы может предусматриваться как в течение всего срока использования (эксплуатации) объекта, так и в течение отдельных периодов такого использования (эксплуатации). Размер платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются соглашением в соответствии с решением о его заключении. Плата может выступать в виде не только твердых денежных платежей, но и части продукции или доходов концессионера либо его имущества, подлежащего передаче в собственность концеденту.

Законом N 108-ФЗ в эту статью добавлена ч. 1.1, в соответствии с которой в случае реализации концессионером производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), а также если условиями соглашения предусмотрено принятие концедентом на себя части расходов на создание и (или) реконструкцию, использование (эксплуатацию) объекта соглашения, концессионная плата соглашением может не предусматриваться.

Это определенное "послабление" концессионеру, так как дает возможность не вносить плату при названных условиях. При этом некоторые эксперты считают, что в целом концессионная плата является серьезным тормозом для увеличения негосударственных инвестиций, поскольку частные инвесторы и так несут значительные расходы. Но, хотя обновленный Закон о концессиях и не прописывает возможность полного исключения концессионной платы, сделанные поправки в ст. 7 могут все-таки существенно снизить расходы концессионера.

С рассмотренным добавлением вплотную связана поправка в ст. 18 Закона о концессиях, имеющая очень похожее содержание. Так, в случае реализации концессионером производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам) органы в области регулирования цен (тарифов) устанавливают цены (тарифы) и надбавки к ценам (тарифам) на производимые и реализуемые концессионером товары, выполняемые работы, оказываемые услуги исходя из определенных соглашением объема инвестиций и сроков их осуществления в создание и (или) реконструкцию объекта, а также в модернизацию, замену иного передаваемого концедентом концессионеру имущества, улучшение его характеристик и эксплуатационных свойств.

Символично, что рассматриваемое дополнение включено в ст. 18, которая носит название "Гарантии осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением", поскольку введенная норма действительно является важной гарантией защиты прав концессионера и обеспечивает окупаемость его инвестиций.

Новые условия заключения и расторжения концессионных соглашений

В статье 10 Закона о концессиях указано, что помимо обязательных условий концессионное соглашение может содержать иные условия, в частности:

объем производства товаров, выполнения работ, оказания услуг при ведении деятельности, предусмотренной соглашением;

порядок и условия установления и изменения цен и тарифов на производимые товары;

обязательства концессионера по реализации производимых товаров, выполнению работ, оказанию услуг на внутреннем рынке в течение срока, установленного соглашением.

Указанный перечень дополнен несколькими пунктами. Отметим наиболее существенные из них. Это:

способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), страхование риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется;

размер концессионной платы, форма или формы, порядок и сроки ее внесения;

размер средств, направляемых концессионером на модернизацию, замену иного передаваемого концедентом концессионеру имущества, улучшение его характеристик и эксплуатационных свойств;

порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного прекращения соглашения;

размеры неустойки за нарушение сторонами обязательств по соглашению.

По мнению некоторых экспертов, законодатель специально не стал более подробно прописывать возможные спорные моменты (они оставлены на усмотрение сторон), хотя анализ соответствующих положений Закона о концессиях показал, что в этой части остается много неурегулированных вопросов.

Тем не менее и такое существенное расширение перечня условий, включаемых в соглашение, в целом можно рассматривать как положительное. Ведь в данном случае конкретизация типового содержания соглашения сделает процедуру его составления и заключения более прозрачной и тем самым облегчит проведение контроля за его выполнением со стороны всех участников.

Дополнительные права концессионера при пользовании
участками земли, леса, недр и водным объектом

В прежней редакции ст. 11 Закона о концессиях устанавливались особенности предоставления концессионеру в аренду (субаренду) только земельного участка. Согласно внесенным Законом N 108-ФЗ изменениям указанная статья теперь регулирует порядок предоставления концессионеру и использование им еще и лесного участка, водного объекта, участка недр.

Так, водный объект, участки земель, леса, недр предоставляются концессионеру в аренду (субаренду) или на ином законном основании в соответствии с земельным, лесным, водным законодательством и законодательством о недрах на срок, который устанавливается соглашением и не может превышать срок его действия.

В новой редакции ст. 11 также уточнено, для каких целей могут предоставляться указанные участки и водный объект в части реализации концессионного соглашения. Например, лесной участок - для строительства гидротехнических сооружений и специализированных портов, линий электропередачи, линий связи, дорог, трубопроводов и других линейных объектов, физкультурно-оздоровительных, спортивных и спортивно-технических сооружений.

Водный объект - для строительства причалов, судоподъемных и судоремонтных сооружений, стационарных и (или) плавучих платформ и искусственных островов, гидротехнических сооружений, мостов, подводных и подземных переходов, трубопроводов, подводных линий связи, других линейных объектов, подводных коммуникаций, для проведения дноуглубительных, взрывных, буровых и других работ, связанных с изменением дна и берегов водных объектов.

Участок недр - для строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых.

Необходимо еще раз обратить внимание, что после внесения изменений речь не идет о возможности прямого использования конкретных видов природных ресурсов на условиях концессионного соглашения. Иными словами, использовать участки земли, леса, недр и водный объект можно лишь для выполнения другой деятельности, предусмотренной соответствующим соглашением.

Порядок заключения концессионного соглашения

Весомая часть поправок в Закон о концессиях связана с уточнением порядка рассмотрения конкурсной документации, установлением некоторых новых критериев конкурса, условий и процедур его проведения и подведения соответствующих итогов. Из указанных поправок следует обратить внимание на дополнение ч. 1 ст. 29 "Проведение предварительного отбора участников конкурса" п. 4 и 5, которыми предусмотрено, что конкурсной комиссией на стадии предварительного отбора участников устанавливается отсутствие по этим участникам решений:

о ликвидации юридического лица-заявителя или о прекращении физическим лицом-заявителем деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

признании заявителя банкротом и об открытии в отношении него конкурсного производства.

С этим связано и дополнение ст. 36 ч. 3.1, согласно которой, если после направления концедентом соответствующих документов победителю или иному участнику конкурса установлено, что в отношении такого лица принято решение о его ликвидации или о прекращении им деятельности в качестве индивидуального предпринимателя либо арбитражным судом принято решение о признании такого лица банкротом и об открытии конкурсного производства в отношении него, концедент принимает решение об отказе в заключении соглашения с таким лицом.

На первый взгляд эти изменения носят излишний характер, поскольку честным предпринимателям нет смысла представлять документы на конкурс от имени тех лиц, которые ликвидированы или признаны банкротом. Однако в реальной практике такие случаи, видимо, могут встретиться, поэтому указанные процедуры должны помочь избежать возникновения некоторых правовых коллизий при заключении соглашения с победителем конкурса.

Другие поправки (в ст. 23-33 Закона о концессиях) в основной своей массе существенно не изменяют подходы и принципы организации и проведения соответствующих конкурсов, а уточняют некоторые процедурные вопросы, носящие в ряде случаев технический характер.

Помимо изменений в Закон о концессиях Законом N 108-ФЗ внесены изменения в ряд других законодательных актов. Рассмотрим наиболее существенные из них.

Изменения в Налоговый кодекс РФ...

...В части налогообложения имущества
и других операций с ним при концессионных соглашениях

Законом N 108-ФЗ в п. 1 ст. 257 НК РФ внесено дополнение, в соответствии с которым первоначальная стоимость имущества, полученного в качестве объекта концессионного соглашения, определяется как рыночная стоимость такого имущества, рассчитанная на момент его получения и увеличенная на сумму расходов на достройку, дооборудование, реконструкцию, модернизацию, техническое перевооружение и доведение до состояния, в котором имущество пригодно для использования, за исключением сумм налогов, подлежащих вычету или учитываемых в составе расходов в соответствии с НК РФ. Эта новая норма Кодекса вступит в силу 1 января 2009 г.

...В части улучшения финансовых результатов концессионеров

1. В статье 251 НК РФ приводится перечень доходов, не учитываемых при определении налоговой базы. Законом N 108-ФЗ в указанный перечень включены также доходы в виде имущества и (или) имущественных прав, полученных по концессионному соглашению в соответствии с законодательством РФ (см. новый подп. 37 п. 1 - вступит в силу 1 января 2009 г.).

2. Разделом IV НК РФ установлены общие правила исполнения обязанности по уплате налогов и сборов. На основании ст. 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ или услуг, в частности, передача имущества на определенных условиях.

Рассматриваемая ст. 39 НК РФ дополнена подп. 4.1, согласно которому теперь не будет признаваться реализацией товаров, работ или услуг передача имущества и (или) имущественных прав по концессионному соглашению в соответствии с законодательством РФ.

...В части имуществ концессионера

Из других изменений НК РФ, связанных с имуществом концессионера, отметим корректировку отдельных положений главы 30 "Налог на имущество организаций" НК РФ.

Напомним, что ст. 374 Кодекса определен порядок признания того или иного имущества объектом налогообложения. Законом N 108-ФЗ вводится новая редакция п. 1-3 этой статьи, вступающая в силу 1 января 2009 г. Изменения здесь связаны лишь с включением в состав объекта налогообложения имущества, полученного по концессионному соглашению.

Далее. Статьей 378 НК РФ регламентированы особенности налогообложения имущества, переданного в доверительное управление: такое имущество, а также имущество, приобретенное в рамках договора доверительного управления, подлежит налогообложению (за исключением имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд) у учредителя доверительного управления. Законом N 108-ФЗ глава 30 НК РФ дополнена ст. 378.1, которой установлены особенности налогообложения имущества при исполнении концессионных соглашений. Так, имущество, переданное концессионеру и (или) созданное им в соответствии с соглашением, подлежит налогообложению у концессионера.

Как видим, при концессионном соглашении соблюден тот же принцип уплаты налога на передаваемое имущество, что и при доверительном управлении, т.е. лицом, получающим имущество. Статья 378.1 вступит в силу 1 января 2009 г.

...В части налогообложения добавленной стоимости

Прежней редакцией ст. 174.1 НК РФ были определены особенности исчисления и уплаты в бюджет налога при совершении операций по договору простого товарищества (договором о совместной деятельности) или договором доверительного управления имуществом на территории РФ. Теперь, после внесения Законом N 108-ФЗ изменений в данную статью, в ней установлены также особенности исчисления и уплаты в бюджет налога и при осуществлении операций в соответствии с концессионным соглашением.

Таким образом, при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав по концессионному соглашению концессионер обязан выставить счета-фактуры в порядке, установленном НК РФ.

Налоговый вычет по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и по имущественным правам, приобретаемым для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), признаваемых объектом обложения НДС, в соответствии с концессионным соглашением предоставляется концессионеру при наличии счетов-фактур, выставленных продавцами, в порядке, установленном главой 21 Кодекса.

При ведении концессионером иной деятельности право на вычет сумм налога возникает при наличии раздельного учета товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав, используемых при совершении операций по концессионному соглашению.

Изменения Федеральных законов...

...От 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ
"Об оценочной деятельности в Российской Федерации"

Законом N 108-ФЗ внесено изменение в ст. 8 Закона об оценочной деятельности. Указанная статья устанавливает, что оценка объектов обязательна в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично РФ, субъектам Федерации либо муниципальным образованиям (в частности, при определении стоимости объектов оценки в целях их приватизации, передачи в доверительное управление либо в аренду; использовании объектов оценки в качестве предмета залога; продаже или ином отчуждении объектов оценки).

Данная статья Закона дополнена положением, согласно которому в отношении государственного или муниципального имущества, передаваемого по концессионному соглашению, установление рыночной стоимости такого имущества не является обязательным, если иное не установлено федеральным законом.

Необязательность установления рыночной стоимости этого имущества по Закону об оценочной деятельности "компенсируется" обязательностью определения такой стоимости налоговым законодательством.

...От 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"

Статьей 6 Закона N 108-ФЗ в Закон о защите конкуренции внесены следующие поправки. Изменено название главы 4, которое звучит теперь так: "Антимонопольные требования к торгам, особенности отбора финансовых организаций и порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества". Кроме этого рассматриваемая глава дополнена ст. 17.1 "Особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества".

Указанные изменения связаны с необходимостью обеспечить защиту конкуренции в ходе проведения новых хозяйственных процедур при заключении договоров в отношении государственного и муниципального имущества.

Из положений ст. 17.1 целесообразно обратить внимание на следующие нормы.

Договоры, предусматривающие переход прав владения, пользования в отношении государственного или муниципального имущества, которое закреплено на праве хозяйственного ведения или оперативного управления за государственными или муниципальными унитарными предприятиями, государственными или муниципальными бюджетными учреждениями и которым они могут распоряжаться только с согласия собственника, могут быть заключены лишь по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения таких договоров.

Если имущество не закреплено на праве хозяйственного ведения или оперативного управления (т.е. находится в казне), то обязательность торгов - это общее правило. Однако из него есть три исключения. Торги не нужны, если права на имущество предоставляются на основании:

актов Президента РФ и правительственных решений;

решения суда, вступившего в законную силу;

федерального закона, устанавливающего иной порядок распоряжения имуществом.

Если же муниципальное или государственное имущество закреплено на праве хозяйственного ведения или оперативного управления за унитарными предприятиями или бюджетными учреждениями, проводить торги следует только в отношении имущества, которым такие предприятия и учреждения вправе распоряжаться с согласия собственника. Напомним: речь идет о недвижимом имуществе для унитарных предприятий и о любом имуществе, закрепленном собственником или приобретенном на средства собственника, - для бюджетных учреждений (см. ст. 295 и 298 ГК РФ).

Здесь же указано, что порядок проведения этих конкурсов или аукционов и перечень случаев заключения указанных договоров путем проведения торгов в форме конкурса устанавливаются Правительством РФ.

В связи с тем, что для разработки и введения такого порядка потребуется, видимо, продолжительное время и что необходимо дальнейшее стимулирование развития концессионных соглашений, Законом N 108-ФЗ внесено другое дополнение в Закон о защите конкуренции. А именно: ст. 53 дополнена ч. 3, в соответствии с которой до установления указанного порядка конкурсы на право заключения таких договоров проводятся в порядке, установленном Законом о концессиях, а аукционы на право заключения таких договоров - в порядке, установленном Федеральным законом от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества".

В.В. Петрунин,

государственный советник

Российской Федерации 2 класса

"Финансовые и бухгалтерские консультации", N 9, сентябрь 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях"

*(2) Концессионер - индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.

*(3) Концедент - Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство РФ или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления (ст. 5 Закона о концессиях).