Дистрибьюторский договор как форма осуществления иностранными компаниями предпринимательской деятельности на территории России (М.Л. Варданян, "Законодательство и экономика", N 8, август 2008 г.)

Дистрибьюторский договор как форма осуществления иностранными
компаниями предпринимательской деятельности на территории России

Аспирантка Института государства и права РАН М.Л. Варданян рассматривает механизм организации отношений, складывающихся при заключении и исполнении дистрибьюторского договора с целью осуществления на территории России иностранными компаниями предпринимательской деятельности.

Многие иностранные компании, заинтересованные в эффективном расширении сети сбыта производимой продукции и проникновении товара на новые внутренние рынки, могут использовать такой современный механизм продвижения товара, как дистрибьюторство. Указанная форма предпринимательства обоснованно получила широкое распространение в мировой практике, в том числе в современной России.

Дистрибьюторский договор, или контракт (в английском языке используется термин "distributorship", во французском - "concession commerciale") заимствован для ведения предпринимательской деятельности в России из практики международной торговли. В материалах Международной торговой палаты "Типовой дистрибьюторский контракт МТП. Монопольный импортер-дистрибьютор" - "ICC Model Distributorship Contract Sole Importer-Distributor", содержащих единообразные правила заключения дистрибьюторских договоров, указывается, что "дистрибьюторские контракты, так же как и коммерческие агентские соглашения, являются наиболее часто используемыми средствами организации размещения товаров в зарубежных странах"*(1). Там же определены важнейшие отличительные черты такого договора; в числе которых следует выделить то, что в качестве оптового торговца дистрибьютор занимается продвижением и (или) организует размещение товаров на выделенной ему территории. В связи с этим:

1) поставщик обеспечивает дистрибьютору привилегированное положение на данной территории (обычно это исключительное право на покупку товаров у данного поставщика);

2) такие взаимоотношения должны существовать в течение определенного периода с целью создания условий для сотрудничества, который носит не эпизодический, а длящийся характер;

3) как привило, дистрибьютор воздерживается от размещения конкурентных товаров других производителей;

4) дистрибьютор практически всегда осуществляет сбыт товаров под товарными знаками поставщика.

В связи с четвертой характерной чертой следует отметить: по своей правовой природе не являются дистрибьюторскими контрактами соглашения, по которым производитель обязуется продавать товары, не обеспеченные товарным знаком с перепродажей их дилером затем под собственным товарным знаком. В подобных случаях перепродавец не выступает как дистрибьютор по сбыту, поскольку в его функции не входит организация сбыта товаров в интересах производителя.

Рассматриваемая форма отношений удобна как для поставщика, так и для дистрибьютора, поскольку предоставляет ряд гарантий и преимуществ, которые отсутствовали бы при регулировании сходных отношений другими способами. Дистрибьюторство позволяет иностранным контрагентам, не рискуя своими собственными средствами, действовать через российские юридические лица в целях распространения и продвижения его товара. Так, в отличие от договора купли-продажи в дистрибьюторском договоре может быть предусмотрено эксклюзивное право дистрибьютора продавать указанный товар на определенной договором территории, исключая, таким образом, конкуренцию товара на рынке с предоставлением в таком договоре права пользования дистрибьютору товарным знаком, торговой маркой производителя. Например, агентский договор не дает ему той степени самостоятельности, какая есть у собственника.

Договор коммерческой концессии также значительно ограничивает самостоятельность дистрибьютора и предназначен в большей степени для использования исключительных прав, чем для продвижения на рынок товара. Возможны также иные формы организации региональных продаж (создание филиала, дочернего или зависимого предприятия). Однако использование любого из таких способов предполагает большую или меньшую зависимость между дистрибьютором и продавцом. Представляется, что в этой ситуации в рамках, допускаемых антимонопольным законодательством, дистрибьюторский договор может применяться на территории России как достаточно удобная и эффективная правовая форма для развития региональных товарных рынков.

С учетом отмеченного считаю возможным определить дистрибьюторский договор как договор, по которому одна сторона (дистрибьютор) в рамках ведения предпринимательской деятельности обязуется приобретать товар у другой стороны (поставщика) и осуществлять его продвижение или реализацию на строго определенной договором территории, а поставщик обязуется не поставлять товар для реализации на этой территории самостоятельно или при участии третьих лиц, в том числе не продавать товар третьим лицам для распространения на этой территории*(2). Следовательно, дистрибьюторский договор можно отнести к договорам смешанного характера, сочетающего в себе признаки договоров купли-продажи, поставки, перевозки агентского договора, коммерческой концессии и иных видов обязательств.

Основным обязательством дистрибьютора в рамках рассматриваемого договору является организация сбыта, продвижения и распространения товаров, производимых поставщиком. Дистрибьютор может самостоятельно по своему усмотрению выбирать собственные методы и каналы сбыта и продвижения продукции. Простейшим способом может стать прямая деятельность дистрибьютора по поиску потенциальных контрагентов, рекламированию и демонстрации продукции с заключением договоров поставки (купли-продажи), организация послепродажного обслуживания и т.п. Более масштабный способ - привлечение или создание местных (региональных) торговых организаций и формирование на их основе так называемых дилерских сетей. Такой способ дистрибьюторства, безусловно, способен придать сбыту оптовый характер и достичь значительных оборотов.

В России и за ее пределами для обозначения местных торговых организаций часто используется термин "дилер". Однако термины "дилер" и "дилерская сеть" не относятся к правовым категориям, поскольку не упоминаются и не регулируются действующим законодательством Российской Федерации и являются скорее терминами, общепринятыми в деловом обороте. В любом случае при выборе метода сбыта товара дилер обязан соблюдать условия, при которых не наносился бы вред рыночной репутации продукции, фирменных названий или товарных знаков производителя.

Специфичным условием дистрибьюторского договора является также условие об исключительности или эксклюзивности передаваемых прав. Исключительные права на дистрибуцию товаров позволят создать лучшие условия для распространения и проникновения продукции иностранной компании на российский рынок. Указанное условие заключается в том, что производитель обязуется не продавать продукцию прямо или косвенно каким-либо третьим лицам, за исключением дистрибьютора. Исходя из анализа международной практики, получая исключительные права на распространение продукции поставщика, дистрибьютор, в свою очередь, как правило, берет на себя обязанности перед поставщиком о незаключении аналогичных сделок в отношении продукции, которая прямо или косвенно может вступить в конкуренцию с продукцией производителя.

Вместе с тем нередко поставщик стремится ограничить реализацию эксклюзивных прав дистрибьютора, например, каким-либо регионом страны или привязкой предоставления эксклюзивных прав к выполнению определенных годовых объемов сбыта. Кроме того, иногда в дистрибьюторских договорах вообще не содержатся положения об эксклюзивности, и на рынке действуют несколько дистрибьюторов, конкурирующих между собой. Например, такая ситуация типична для автомобильного рынка сбыта.

С учетом отмеченного существенным условием дистрибьюторского договора является территориальный характер деятельности дистрибьютора. Это означает, что дистрибьютор должен осуществлять продвижение и распространение товара на оговоренной сторонами территории. Условиями дистрибьюторского договора может быть предусмотрена реализация товара производителя в специализированных розничных точках продаж. Например, продажа косметических товаров только через фармацевтические розничные сети и запрет на соответствующую продажу через парфюмерные магазины.

Распространена практика, когда дистрибьютор принимает на себя обязательство не осуществлять перепродажу продукции за пределами оговоренной территории без получения предварительного письменного разрешения от производителя. Наряду с отмеченным, дистрибьютор может, в частности, обязаться не открывать какие-либо филиалы, склады, постоянные отделения, закупочные предприятия или представительства любого типа в целях обеспечения дистрибуции. Также на дистрибьютора может быть возложена обязанность требовать от своих субдистрибьюторов, если они имеются, отказа с их стороны от перепродажи продукции за пределами оговоренной территории.

Неотъемлемый признак дистрибьюторского договора - предоставление дистрибьютору права пользования фирменными наименованиями, товарными знаками производителя, собственником которых он является. Указанные признаки дистрибьюторского договора можно расценить как некоторое сходство данных обязательств по нему с договором франчайзинга. В соответствии с этим договором, именуемым в российском законодательстве коммерческой концессией (ГК РФ), правообладатель предоставляет пользователю за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю.

В числе таких прав следует выделить право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав (товарный знак, знак обслуживания). При этом дистрибьютору предоставляется право использовать фирменные названия и товарные знаки только в объеме, необходимом для соответствующего исполнения условий договора, и только образом, приемлемым для сохранения репутации данных названий и знаков.

Специфичной чертой дистрибьюторского договора является также установление планируемых объемов продаж. Как правило, на дистрибьютора налагается обязательство информировать производителя о ситуации на рынке, изменениях на рынке, действиях конкурентов в пределах территории, ценах и характеристиках их продукции. Более того, дистрибьютор связывается обязанностями о направлении производителю прогнозов по объемам продаж, необходимостью соблюдения примерного графика поставок на каждый календарный год.

Исходя из практики заключения договора на дистрибьюторство между российскими юридическими лицами и иностранными контрагентами, в условия рассматриваемого договора включаются обязательства сторон по поставке и импорту товара. При этом важную роль при поставке товара на территорию Российской Федерации имеет соблюдение требований таможенного и банковского законодательства. Субъект бремени несения расходов, связанных с прохождением товара через границу страны ввоза, определяется в зависимости от условий поставки товара, предусмотренных дистрибьюторским договором.

В международной практике сложились условия обмена товарами, а также соответствующие этим условиям обязанности сторон осуществлять определенные действия, совокупность которых формируют торговые обычаи. В целях избежания противоречий между контрагентами Международная торговая палата в 1936 г. Разработала толкования наиболее часто встречающихся торговых обычаев, представленных в виде сборника Инкотермс. В соответствии с Международными правилами толкования торговых терминов "Инкотермс 2000" обязательства по поставке товара классифицируется следующим образом:

- EX works / Франко завод (EXW) означает, что продавец считается выполнившим свои обязанности по поставке, когда он предоставляет товар в распоряжение покупателя на своем предприятии (заводе, фабрике, складе и т.п.) без выполнения таможенных формальностей, необходимых для вывоза, и без погрузки товара на транспортное средство. Данный термин возлагает на продавца минимальные обязанности, в то время как покупатель должен нести все расходы и риски в связи с принятием товара на предприятии продавца;

- Free Carrier / Франко перевозчик (FC) означает, что продавец осуществляет передачу товара, прошедшего таможенную очистку для вывоза, указанному покупателем перевозчику в обусловленном месте. Выбор места передачи товара имеет значение в отношении обязательств по погрузке и разгрузке товара в этом месте. При осуществлении поставки из помещений продавца он отвечает за погрузку товара. Если же поставка осуществляется в любом ином месте, продавец не несет ответственность за погрузку-разгрузку товара;

- Delivered Ex Quay / Поставка с причала (DEQ) означает, что продавец считается выполнившим свои обязанности по поставке товара с момента предоставления его в распоряжение покупателя на причале (пристани) в согласованном порту назначения и неочищенным от таможенных пошлин, необходимых для ввоза товара. Все расходы и риски, связанные с доставкой товара в согласованный порт назначения и его разгрузкой на причал (пристань), несет продавец. Согласно термину DEQ на покупателя возлагается выполнение таможенных формальностей, необходимых для ввоза товара, а также оплата выполнения всех формальностей, сборов, налогов и иных расходов, взимаемых при ввозе товара;

- Delivered duty paid / Поставка с оплатой пошлин (DDP) означает, что продавец считается выполнившим свои обязанности с момента предоставления покупателю товара, очищенного от таможенных пошлин, необходимых для ввоза. На продавца возлагаются все расходы и риски, связанные с такой передачей товара, включая ответственность за выполнение таможенных формальностей, оплата таможенных пошлин, налогов и иных сборов, взимаемых при ввозе товара в страну назначения. Таким образом, если по термину EXW на продавца возлагаются минимальные обязанности, по термину DDP - максимальные.

Характеризуя дистрибьюторский договор как правовую форму, часто используемую в деятельности, связанной с внешнеторговым оборотом, следует учитывать, что в соответствии с пунктом 10 ст. 2 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности"*(3) импортом признается ввоз товара на таможенную территорию Российской Федерации без обязательства об обратном вывозе. Под товаром, являющимся предметом внешнеторговой деятельности, понимается: движимое имущество; отнесенные к недвижимому имуществу воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания и смешанного (река - море) плавания, космические объекты; электрическая энергия и другие виды энергии.

Импорт относится к внешнеторговым операциям, которые проводятся в особом порядке. В отношении импорта товаров Таможенный кодекс РФ в редакции Федерального закона от 28 мая 2003 г. N 61-ФЗ (далее - ТК РФ) устанавливает таможенный режим выпуска товаров для внутреннего потребления (параграф 1 гл. 18 разд. II ТК РФ)*(4), при котором ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации товары остаются на этой территории без обязательства об их вывозе с этой территории.

Данный таможенный режим - один из наиболее часто применяемых и используется в отношении импортных внешнеторговых контрактов, оформляющих поставки товаров из-за границы с целью их последующей реализации на внутреннем рынке России. При этом в соответствии с Трудовым кодексом РФ иностранные товары, выпущенные для внутреннего потребления на таможенной территории России, с момента их выпуска рассматриваются уже как российские.

В случаях перемещения товаров через таможенную границу их нужно задекларировать таможенным органам (ст. 123 ТК РФ). Это может сделать либо сам декларант, либо таможенный брокер (представитель). Причем перечень сведений, которые надо указать в таможенной декларации (ГТД), ограничен только сведениями, необходимыми для исчисления и взимания таможенных платежей, формирования таможенной статистики и применения таможенного законодательства Российской Федерации данными. При декларировании товаров и помещению под таможенный режим выпуска для внутреннего потребления помимо таможенный декларации представляются следующие основные документы:

- договоры международной купли-продажи или другие виды договоров, заключенных при совершении внешнеэкономической сделки, а в случае совершения односторонних внешнеэкономических сделок - иные документы, выражающие содержание таких сделок;

- имеющиеся в распоряжении декларанта коммерческие документы;

- транспортные (перевозочные) документы;

- разрешения, лицензии, сертификаты и (или) иные документы, подтверждающие соблюдение ограничений, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности;

- документы, подтверждающие происхождение товаров, в случаях, предусмотренных статьей 37 ТК РФ;

- платежные и расчетные документы.

Товары приобретают статус находящихся в свободном обращении на таможенной территории Российской Федерации после уплаты всех необходимых таможенных сборов и пошлин:

- ввозной таможенной пошлины;

- вывозной таможенной пошлины;

- налога на добавленную стоимость, взимаемого при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации;

- акциза, взимаемого при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации;

- таможенных сборов.

В соответствии с законодательством о налогах и сборах не допускается устанавливать дифференцированные ставки налогов и сборов (за исключением ввозных таможенных пошлин) в зависимости от страны происхождения товаров. Помимо соблюдения требований таможенного законодательства российские юридические лица, осуществляющие импортные операции по сделкам с иностранными партнерами, обязаны соблюдать также требования валютного законодательства и контроля. Основным нормативным правовым актом, регулирующим валютные операции, является Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле"*(5), заменивший ранее действовавший Закон РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле"*(6).

По каждому импортному контракту российская сторона должна оформить паспорт внешнеэкономической сделки. Паспорт сделки можно определить как документ валютного контроля, содержащий необходимые для осуществления валютного контроля сведения из контракта (договора) между резидентом и нерезидентом, предусматривающего импорт товаров на территории Российской Федерации и их оплату в иностранной валюте. Паспорт сделки оформляется в уполномоченном банке либо его филиале резидентом, от имени которого заключен контракт. В паспорт сделки вносятся сведения о резиденте, реквизиты иностранного контрагента, общие сведения о контракте, валюта обязательств, дата завершения исполнения обязательств и другие сведения.

Паспорт сделки не оформляется между нерезидентом и резидентом в случае если общая сумма контракта не превышает в эквиваленте 5 тыс. долл. США по курсу иностранных валют к рублю, установленному Банком России на дату заключения контракта. Иными словами, паспорт сделки нужно оформлять, если только сумма контракта больше 5 тыс. долл. США*(7).

Рассмотренный механизм организации отношений, складывающихся при заключении и исполнении дистрибьюторского договора с целью осуществления на территории России иностранными компаниями предпринимательской деятельности, приводит к выводу о его сложности в связи с необходимостью учета специфики как отечественного законодательства, так и законодательства других стран. При этом вся совокупность возникающих вопросов требует должной оперативности, поскольку от этого зависит не только быстрота доставки товара, но и своевременность его реализации в соответствующем сегменте рынка в условиях конкурентной экономики.

М.Л. Варданян,

аспирантка Института государства и права РАН

"Законодательство и экономика", N 8, август 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Типовой дистрибьюторский контракт МТП. Монопольный импортер-дистрибьютор / МТП, ТПП РФ. - М.: АО "Консалтбанкир", 1996. С. 8.

*(2) Борисова А.Б. Дистрибьюторский договор // Журнал российского права. 2005. N 3.

*(3) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850.

*(4) СЗ РФ. 2003. N 22. Ст. 2066.

*(5) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859.

*(6) Российская газета. 1992. N 240.

*(7) Инструкция от 15 июня 2004 г. N 117-И "О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации при осуществлении валютных операций, порядке учета уполномоченными банками валютных операций и оформления паспортов сделок" // Вестник Банка России. 2004. N 36.