Вопрос: Организация занимается розничной торговлей, применяет систему налогообложения в виде ЕНВД. Известно, что при оптовой торговле ЕНВД применять нельзя, но у нас имеется партнер, закупающий у нас товар (стулья) для собственного офиса, а также для перепродажи. Не будет ли у нас в этом случае проблем с налоговой инспекцией? Теоретически мы не обязаны и не можем физически отслеживать цель приобретения товара. ("Малая бухгалтерия", N 6, август-сентябрь 2008 г.)

Организация занимается розничной торговлей, применяет систему налогообложения в виде ЕНВД.

Известно, что при оптовой торговле ЕНВД применять нельзя, но у нас имеется партнер, закупающий у нас товар (стулья) для собственного офиса, а также для перепродажи. Не будет ли у нас в этом случае проблем с налоговой инспекцией? Теоретически мы не обязаны и не можем физически отслеживать цель приобретения товара.

Система ЕНВД применяется в отношении розничной торговли (п. 2 ст. 346.26 НК РФ).

В целях рассматриваемой системы налогообложения под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

К данному виду деятельности не относится:

- реализация подакцизных товаров, перечень которых закреплен в подпунктах 6-10 п. 1 ст. 181 НК РФ;

- реализация продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных (как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки), в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания;

- реализация газа в баллонах;

- реализация грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов;

- реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины и компьютерные сети);

- передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам;

- реализация продукции собственного производства (изготовления).

Таким образом, можно выделить следующие признаки розничной торговли.

Во-первых, торговая деятельность должна признаваться предпринимательской в соответствии со ст. 2 Гражданского кодекса РФ.

Напомним, что предпринимательской признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

При этом торговлей нельзя назвать разовые сделки. К такому выводу пришел ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 23.05.2007 N А52-2523/2006/2.

Во-вторых, розничная торговля должна осуществляться на основании договоров розничной купли-продажи.

Напомним, что в соответствии со ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (ст. 493 ГК РФ).

Важным признаком договора розничной купли-продажи является непредпринимательская цель использования приобретаемого товара.

В целях обложения ЕНВД товар должен приобретаться для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. При этом статус покупателя, а также форма расчетов не имеют значения.

Следует обратить внимание на позицию Минфина России, которая изложена в письмах от 23.01.2007 N 03-11-05/9, от 15.08.2006 N 03-11-04/3/375. В них указано, что если продавец при реализации товаров покупателю оформляет в соответствующем порядке товарную накладную, выставляет счет-фактуру с выделенной суммой НДС, то такая реализация не может быть признана розничной торговлей и поэтому должна облагаться в соответствии с общим либо с упрощенным режимом налогообложения.

Статус покупателя не имеет определяющего значения для правовой классификации сделки. На это указал ВАС РФ в Постановлении от 22.10.1997 N 18. С ним недавно согласился Минфин России (письма от 01.04.2008 N 03-11-04/3/162, от 06.03.2008 N 03-11-05/52).

В отношении того, кто должен отслеживать цель приобретения товара, если он приобретается организацией или же индивидуальным предпринимателем, следует отметить, что положения главы 26.3 НК РФ не обязывают налогоплательщика это делать.

Вместе с тем Минфин России в письмах от 26.11.2007 N 03-11-04/3/462, от 28.01.2008 N 03-11-04/3/29 разъяснил, что налогоплательщик - розничный продавец все-таки должен интересоваться конечной целью приобретения товара. В письмах перечислены товары, приобретение которых для целей личного, семейного, домашнего потребления является весьма сомнительным. В частности, к таким товарам относятся: контрольно-кассовая техника, запчасти и расходные материалы к ней, весы, детекторы банкнот, торговое оборудование, офисное оборудование, стоматологические материалы.

Указанной точки зрения придерживаются и суды (см. постановления ФАС Поволжского округа от 30.01.2007 N А12-13219/06-С51, Волго-Вятского округа от 15.01.2007 N А43-562/2006-40-16).

Обращаем внимание, что факт приобретения товара для предпринимательских целей доказывается налоговиками. А доказать это достаточно проблематично.

Например, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 21.12.2007 N А66-1015/2007 действия налоговых органов были признаны судом неправомерными. В данном споре налоговая инспекция предъявила претензии налогоплательщику в отношении реализации строительных материалов организациям и индивидуальным предпринимателям. Однако доказательств того, что приобретенные товары были использованы приобретателями в целях осуществления предпринимательской деятельности, представлено не было.

А. Тюрина,

эксперт "ЭЖ"

16 августа 2008 г.

"Малая бухгалтерия", N 6, август-сентябрь 2008 г.