Вопрос: Организация реализует программные продукты, облагаемые НДС по ставке 18%, и передает неисключительные права на использование программного обеспечения, полученные на основании лицензионного договора. Планируем принять участие в аукционе на право заключить государственный контракт на оказание услуг в области информационных технологий. Вправе ли организация произвести поставку коробочных продуктов и передачу неисключительных прав с применением льготы по НДС в рамках такого госконтракта без оформления лицензионного договора? ("эж-ЮРИСТ", N 40, октябрь 2008 г.)

Наша организация реализует программные продукты, облагаемые НДС по ставке 18% (так называемые коробочные программные продукты), и передает неисключительные права на использование программного обеспечения, полученные на основании лицензионного договора (что не подлежит обложению НДС в соответствии с подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ).

Операции по реализации коробочных продуктов осуществляются на основании договоров поставки, передача неисключительных прав - на основании лицензионных договоров.

Планируем принять участие в аукционе на право заключить государственный контракт на оказание услуг в области информационных технологий (приобретение неисключительных (пользовательских) прав на программное обеспечение). Данный госконтракт (оформляемый с соблюдением правил лицензионного договора) предусматривает поставку коробочных продуктов и передачу неисключительных прав на программные продукты.

В соответствии с п. 5 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" к документации об аукционе должен быть приложен проект госконтракта. При заключении и исполнении госконтракта изменение его условий и формулировок не допускается.

Вправе ли наша организация произвести поставку коробочных продуктов (облагаемых НДС) и передачу неисключительных прав на использование программных продуктов с применением льготы по НДС в рамках такого госконтракта без оформления лицензионного договора?

Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом. В частности, предоставление другому лицу права использования результатов интеллектуальной деятельности в установленных договором пределах должно осуществляться путем заключения лицензионного договора (п. 1 ст. 1233 ГК РФ).

Требования к содержанию и форме лицензионного договора установлены ст. 1235 ГК РФ. Данная норма требует в том числе письменной формы лицензионного договора и его государственной регистрации в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 1232 ГК РФ (при невыполнении этих условий лицензионный договор не будет считаться действительным).

Однако нигде не сказано, что лицензионный договор непременно должен быть оформлен в виде отдельного документа.

При этом п. 3 ст. 421 ГК РФ предоставляет участникам гражданско-правовых отношений право заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (норма п. 3 ст. 421 ГК РФ применяется к лицензионным (сублицензионным) договорам в силу прямого указания п. 2 ст. 1233 ГК РФ).

Учитывая изложенное, считаем, что передача неисключительных прав по госконтракту, содержащему необходимые в соответствии с требованиями ст. 1235 ГК РФ элементы лицензионного договора, не является нарушением гражданского законодательства.

Лицензионный договор должен будет в таком случае признаваться заключенным и для налоговых целей, в частности для применения льготы по налогу на добавленную стоимость (НДС). Тем не менее нельзя исключать риска возникновения разногласий с представителями налоговых органов, которые порой подходят к решению подобных вопросов достаточно формально. В случае спора вам придется отстаивать свои интересы в суде.

Судебная практика непосредственно по данному вопросу в нашем распоряжении, к сожалению, отсутствует. Однако следует отметить, что при рассмотрении споров о природе заключенного договора суды достаточно твердо придерживаются правила о приоритете содержания договора над его названием.

Правовая природа договора в таких случаях определяется не из названия договора, а из его фактического содержания и направленности воли сторон, его заключивших (см., например, постановления ФАС ДО от 22.08.2001 N Ф03-А51/01-2/1614, ФАС ЗСО от 30.08.2007 N Ф04-1829/2007(37512-А81-31), ФАС ПО от 27.03.2007 N А72-4855/06-26/270, ФАС СЗО от 10.04.2002 N А56-23526/01).

М. Мошкович,

газета "эж-ЮРИСТ"

9 октября 2008 г.

"эж-ЮРИСТ", N 40, октябрь 2008 г.