Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 октября 2008 г. N КГ-А41/9295-08 Частично удовлетворяя иск о взыскании штрафа за несвоевременное заключение договора, суд указал, что представлены доказательства вины ответчика в незаключении договора аренды в срок, предусмотренный предварительным соглашением, однако договор не был заключен в связи с отсутствием права собственности ответчика на объект недвижимости, о чем знал сам истец, но при этом истцом не были предприняты действия для инициации заключения договора аренды, внесения изменений в соглашение о сроках заключения договора, таким образом, в незаключении договора в установленный срок имеется и вина истца (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 13 октября 2008 г. N КГ-А41/9295-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 6 октября 2008 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Ньюс Аутдор" (г. Москва) (далее по тексту - ООО "Ньюс Аутдор" или истец) 7 декабря 2007 года обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Генератор" (сначала местонахождением ответчика было - г. Лыткарино Московской области, а затем, в процессе рассмотрения дела - г. Пенза) (далее - ООО "Генератор" или ответчик) о взыскании с ответчика в пользу истца штрафа по Соглашению о заключении Договора (Предварительный Договор) от 10 марта 2004 года (далее - Соглашение) в размере 400.000 долларов США в рублях по официальному курсу на дату фактического платежа, при этом истец в обоснование заявленного требования ссылался на положения статей 12, 309, 310, 317, 329-331, 401, 425 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении заявленных требований по существу, решением Арбитражного суда Московской области от 24 апреля 2008 года (резолютивная часть решения объявлена 22.04.2008) по делу N А41-К1-23100/07 исковые требования были удовлетворены частично (т. 2, л.д. 122-125).

При этом суд первой инстанции взыскал с ООО "Генератор" в пользу ООО "Ньюс Аутдор" штраф за неисполнение договора в размере 2.455.060 рублей и 23.775 рублей 30 копеек расходов по государственной пошлине. В остальной части исковых требований было отказано. При принятии решения суд руководствовался статьями 219, 307, 309, 310, 330, 333, 404, 432, а также главой 34 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 2 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Частично удовлетворяя заявленный иск, суд первой инстанции пояснил, что пункт 1 Соглашения о заключении Договора (Предварительный Договор), заключенного 10.03.2004 между сторонами, гласит, что Стороны обязуются в течение не более 60 календарных дней с момента государственной регистрации права собственности арендодателя (ответчика) на недвижимое имущество, расположенное по адресу: г. Москва, ул. Неверовского, дом 9, либо регистрации права собственности арендодателя на все здание, расположенное по указанному адресу, но, не позднее 1 декабря 2004 года, в зависимости от того, что наступит ранее, заключить Договор аренды недвижимого имущества (далее по тексту - Договор аренды), по которому арендодатель передает арендатору помещение, как оно определено далее (не менее 3.300 кв.м. по пункту 2 Соглашения), во временное владение и пользование на срок 3 года с момента передачи.

Также суд отметил, что Дополнительным соглашением от 12.05.2005 стороны внесли изменения в пункт 1 Соглашения, установив, что Договор аренды должен быть заключен не позднее 1 декабря 2005 года, при том, что пунктом 6.3 Соглашения было определено, что в случае незаключения Договора аренды в установленные сроки, арендатор (истец) вправе взыскать с арендодателя (ответчика) штраф в размере USD 400.000 (долларов США), а решениями Арбитражного суда города Москвы от 6 сентября 2006 года по делу N А40-29633/06-64-209 и от 15 февраля 2007 года по делу N А40-75874/06-59-561 ранее было установлено, что Договор аренды сторонами заключен не был.

При этом первая инстанция подчеркнула, что в соответствии с действующим законодательством государственная регистрация прав на недвижимое имущество возможна лишь после сдачи законченного строительством объекта строительства в эксплуатацию (по актам приемочной комиссии), а как следует из материалов дела, здание, арендуемые площади в котором должны были стать объектами Договора аренды (по адресу: город Москва, улица Неверовского, дом 9), было принято в эксплуатацию приемочной комиссией по Акту от 31.12.2005, при том, что Свидетельство о регистрации права собственности ответчика на указанное имущество было выдано лишь 14.03.2006.

Также названный арбитражный суд отметил, что Договор аренды, заключенный не собственником помещения, не имеет юридической силы, то есть ответчик, как собственник-арендодатель указанного недвижимого имущества мог выступать только с 14.03.2006, в связи с чем судом был сделан вывод о том, что вина ответчика в незаключении Договора аренды до момента государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество отсутствует.

Кроме того, арбитражным судом первой инстанции было подчёркнуто, что ранее судами была дана оценка Соглашению (Предварительному Договору от 10.03.2004) и решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-29633/06-64-209 от 06.09.2006 было установлено, что в предусмотренный предварительным договором срок Договор аренды не был заключен, при этом тот суд указал, что в соответствии с пунктом 6 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации и Дополнительным соглашением N 3 к предварительному договору обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращены.

Также суд согласился с утверждением истца о том, что в связи с неисполнением предварительного Соглашения путем заключения Договора аренды, у ответчика возникла обязанность по уплате штрафных санкций согласно пункта 6.3 Соглашения, так как ответчиком не был заключен Договор аренды до сдачи объекта в эксплуатацию, также не был заключен он и в течение 60 дней после регистрации права собственности. Одновременно с этим, в пункте 1 Соглашения от 10.03.2004 указано, что стороны обязуются заключить Договор, то есть имеется обязанность, как таковая, по заключению Договора аренды, однако при этом не указано, что именно арендодатель должен быть инициатором обращения за заключением договора, то есть инициировать заключение Договора аренды в данном случае обязаны обе стороны, как ответчик, так и сам истец.

Однако каких-либо обращений истца к ответчику, как установил суд первой инстанции, за внесением изменений в Соглашение в части сроков заключения Договора аренды, либо обращения в судебном порядке с требованиями о понуждении ответчика (как арендодателя) к заключению Договора аренды также не было, а 11.04.2006 (после регистрации 14.03.2006 права собственности) ответчик письменно сам обратился к истцу с предложением о заключении Договора аренды, истец в письме от 11.04.2006 дал согласие на заключение Договора аренды с просьбой предоставления проекта договора.

Как следует из переписки сторон, истец не согласился с рядом проектов Договоров аренды ответчика и письмом от 19.05.2006 обязался сам подготовить проект Договора аренды, однако, как следует из материалов дела, письменно стороны достигли согласия по заключению Договора аренды на срок 11 месяцев, и 30.05.2006 между сторонами был заключен Договор N 1 аренды нежилого помещения, помещение было передано ответчиком истцу (несмотря на нарушение 60-дневного срока после регистрации права собственности), при этом ответчиком в аренду истцу было передано не 3.300 кв.м. (по Соглашению), а 5.679,5 кв.м.

Помещения были переданы в аренду по пункту 2.1. Договора на 11 месяцев, данный договор пролонгирован на настоящий момент, а в дело представлена выписка по адресам офисов организации, истец продолжает пользоваться данными помещениями (г. Москва, ул. Неверовского, д. 9), при том, что истец знал о сроках строительства указанного здания, сторонние организации выполняли работы для истца, данные факты подтверждаются решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-51855/07-43-489 от 16.01.2008, ООО "Фрагра" выполняло ряд работ для ООО "Ньюс Аутдор" по Договору N 225/2005/ФЭ2/Р от 20.12.2005 по адресу: г. Москва, улица Неверовского, дом 9.

Также суд первой инстанции обратил внимание на то, что истец в судебном заседании указывал на то, что ответчиком затягивались строительные работы, сдача объекта недвижимости в эксплуатацию произведена несвоевременно, однако доказательств таких действий ответчика истцом не представлено.

Арбитражный суд сделал вывод о наличии вины ответчика в незаключении договора аренды в срок, предусмотренный Соглашением от 10.03.2004, однако Договор не был заключен в связи с отсутствием права собственности ответчика на объект недвижимости по причине затянувшегося строительства, о чем знал сам истец, но при этом истцом не были предприняты действия, в том числе и своевременные, для инициации заключения Договора аренды, внесения изменений в Соглашение о сроках заключения договора, из чего суд сделал вывод о наличии вины обоих сторон в не заключении Договора аренды в предусмотренный срок, и суд первой инстанции посчитал требования истца о взыскании с ответчика штрафных санкций обоснованными, но учитывая соразмерность данных требований и применительно к статьям 333 и 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежащими снижению до 2.455.060 рублей (1/4 от заявленных истцом 400.000 долларов США, эквивалентных валюте Российской Федерации на день обращения истца в суд). При этом судом первой инстанции было принято во внимание наличие арендных отношений между сторонами на день рассмотрения спора и пользование истцом помещением, указанным в Соглашении от 10.03.2004.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассмотрев заявленные требования по доводам апелляционных жалоб истца и ответчика, не согласился с выводами суда первой инстанции, и своим постановлением от 18 июля 2008 года (резолютивная часть постановления объявлена 16.07.2008) решение Арбитражного суда Московской области от 24 апреля 2008 года по делу N А41-К1-23100/07 отменил и взыскал с Общества с ограниченной ответственностью "Генератор" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Ньюс Аутдор" 9.820.420 рублей штрафа и 60.601 рубль 20 копеек государственной пошлины за подачу иска, а также 1.000 рублей госпошлины за подачу апелляционной жалобы (т. 3, л.д. 38-41).

При этом апелляционная инстанция отметила, что решением Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2006 по делу N А40-29633/06-64-209 было установлено, что в предусмотренный предварительным договором срок Договор аренды не был заключен и в соответствии с пунктом 6 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации и Дополнительным соглашением N 3 к предварительному договору обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращены и данные обстоятельства были установлены также в решении Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2007 по делу N А40-75874/06-59-561.

Также апелляционный суд пояснил, что, указывая на незаключение Договора аренды в срок, установленный в статье 1 Соглашения о заключении Договора, ООО "Ньюс Аутдор" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском, а суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что в незаключении Договора аренды в предусмотренный срок виновны истец и ответчик, в связи с чем применительно к статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации снизил размер штрафа.

Однако суд апелляционной инстанции посчитал, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, так как по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, при том, что пунктом 6.3 Соглашения о заключении Договора (Предварительного договора) от 10.03.2004 установлено, что в случае не заключения Договора аренды в установленные в статье 1 названного Соглашения сроки, Арендатор вправе взыскать с Арендодателя штраф в размере 400.000 долларов США.

Также апелляционная инстанция отметила, что вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2006 по делу N А40-29633/06-64-209 и от 15.02.2007 по делу N А40-75874/06-59-561 было установлено, что в предусмотренный в Соглашении о заключении Договора (Предварительный Договор) срок Договор аренды заключен не был, в связи с чем у ООО "Ньюс Аутдор" возникло право на взыскание с ООО "Генератор" штрафа в размере 400.000 долларов США на основании пункта 6.3 Соглашения.

При этом применение судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации апелляционный суд признал необоснованным по следующим основаниям.

Суд первой инстанции, снижая размер подлежащего взысканию штрафа применительно к статье 333 названного Кодекса, исходил из наличия вины истца и ответчика в не заключении Договора аренды, однако, как отметила апелляционная инстанция, уменьшение размера неустойки по указанной статье 333 может быть произведено только при установлении судом явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Других оснований для уменьшения неустойки, как подчеркнул арбитражный суд апелляционной инстанции, данная статья не предусматривает, однако из решения суда первой инстанции не усматривается, что размер штрафа был снижен в связи с его несоразмерностью последствиям нарушения обязательства на основании имеющихся в деле материалов.

Кроме того, в мотивировочной части постановления апелляционного суда указано на то, что требования апелляционной жалобы ответчика об исключении из текста решения фразы "данный договор пролонгирован, на настоящий момент" удовлетворению не подлежат, поскольку решение арбитражного суда первой инстанции подлежит полной отмене.

Не согласившись с постановлением апелляционного суда от 18.07.2008 ООО "Генератор" обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой ответчик просит арбитражный суд кассационной инстанции указанный судебный акт апелляционной инстанции отменить.

При этом в своей кассационной жалобе ответчик указывает на то обстоятельство, что несвоевременное заключение Договора аренды было вызвано невозможностью передачи ответчиком объекта аренды, так как право собственности ответчика было зарегистрировано только 14 марта 2006 года и, соответственно, до указанной даты ответчик не имел права заключать Договор аренды с истцом в силу статьи 608 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также в жалобе отмечено, что в материалах настоящего дела имеются доказательства того, что ответчик до истечения срока заключения Договора аренды предоставил истцу помещения, не смотря на отсутствие заключенного Договора аренды, истец их занял и обязался платить арендную плату.

В жалобе отмечается, что истец начал пробную эксплуатацию помещений с 28 октября 2005 года, что подтверждается соответствующим письмом истца от 3 ноября 2005 года и, причем даже в самом письме истец указывает адрес своего нахождения как: город Москва, улица Неверовского, дом 9 и, затем, 30 мая 2006 года между сторонами был заключен Договор аренды сроком на 11 месяцев, причем в аренду были переданы помещения общей площадью 5.679, 5 кв.м. (пять этажей и технический этаж), а не 3.300 кв.м. (со 2-го по 5-ый этаж), как предусматривалось в пункте 2 Соглашения (Предварительного Договора).

При этом ответчик в своей жалобе подчёркивает, что вследствие незаключения Договора аренды в срок, предусмотренный Предварительным Договором, у истца не возникло каких либо неблагоприятных последствий, а равно истец не понес каких-либо убытков. Подача истцом иска о взыскании штрафа в заявленном размере является, по мнению заявителя, злоупотреблением правом, что является прямым нарушением статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также преследует только одну цель - причинение ущерба ответчику.

Отзыв на кассационную жалобу ответчика, составленный и направленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от истца в арбитражный суд кассационной инстанции не поступал.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель ответчика поддержал доводы рассматриваемой кассационной жалобы и пояснил, что просит арбитражный суд кассационной инстанции оставить в силе решение арбитражного суда первой инстанции от 24.04.2008 о частичном удовлетворении заявленного требования, как законное и обоснованное, представитель истца возражал против удовлетворения жалобы ответчика, считая обжалуемый судебный акт апелляционной инстанции законным и обоснованным.

Обсудив доводы кассационной жалобы ответчика, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, как арбитражным судом апелляционной инстанции при принятии обжалуемого постановления, так и арбитражным судом первой инстанции при принятии отменённого решения, а также соответствие выводов, содержащихся, как в обжалуемом, так и в отменённом акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, арбитражный суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что обжалуемое постановление Десятого арбитражного апелляционного суда подлежит отмене, как принятое с нарушением применения норм права, а отмененное им решение Арбитражного суда Московской области подлежит оставлению в силе, по следующим обстоятельствам.

Пунктами 12 и 13 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предписано, что в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции, доказательства, на которых основаны выводы названного суда об этих обстоятельствах, законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления, мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле, а также мотивы, по которым суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, если его решение отменено полностью или в части, а частью 3 статьи 15 указанного Кодекса предусмотрено, что постановления, принимаемые арбитражным судом должны быть законными, обоснованными и мотивированными, однако обжалуемый судебный акт апелляционной инстанции нельзя признать соответствующим указанным требованиям процессуального права в связи с нижеследующим.

Из материалов дела следует и арбитражными судами обеих инстанций было установлено, что 10 марта 2004 года между ООО "Ньюс Аутдор" (Арендатор) и ООО "Генератор" (Арендодатель) было подписано Соглашение о заключении Договора (Предварительный Договор), по условиям которого Стороны обязуются в течение не более 60 календарных дней с момента государственной регистрации права собственности Арендодателя на недвижимое имущество, расположенное по адресу: город Москва, улица Неверовского, дом 9, либо регистрации права собственности Арендодателя на все здание, расположенное по указанному адресу, но не позднее 1 декабря 2004 года, в зависимости от того, что наступит ранее, заключить договор, по которому Арендодатель передает Арендатору Помещение, как оно определено далее, во временное владение и пользование на срок три года с момента передачи.

Согласно пункту 6.3 вышеуказанного Соглашения в случае незаключения Договора аренды в установленные в статье 1 названного Соглашения сроки, Арендатор вправе взыскать с Арендодателя штраф в размере 400.000 долларов США, при том, что 24 мая 2004 года ООО "Ньюс Аутдор" и ООО "Генератор" подписали Дополнительное соглашение к Соглашению о заключении Договора (Предварительный Договор), в котором изложили пункты 4.6 и 4.7 Соглашения о заключении Договора (Предварительный Договор) в новой редакции, а 20 декабря 2004 года истец и ответчик подписали Дополнительное соглашение N 2 к Соглашению о заключении Договора (Предварительный Договор), в котором изложили пункт 3.1 Соглашения о заключении Договора (Предварительный Договор) также в новой редакции.

Кроме того, из материалов дела следует, что 12 мая 2005 года ООО "Ньюс Аутдор" и ООО "Генератор" подписали Дополнительное соглашение N 3 к Соглашению о заключении Договора (Предварительный Договор), в котором часть 1 статьи 1 Соглашения изложили в следующей редакции: "Стороны обязуются в течение не более 60 календарных дней с момента государственной регистрации права собственности Арендодателя на недвижимое имущество, расположенное по адресу: г. Москва, ул. Неверовского, дом 9, либо регистрации права собственности Арендодателя на все здание, расположенное по указанному адресу, но не позднее 1 декабря 2005 года, в зависимости от того, что наступит ранее, заключить Договор, по которому Арендодатель передает Арендатору Помещение, как оно определено далее, во временное владение и пользование на срок три года с момента передачи.

Однако арбитражный суд кассационной инстанции считает необходимым отметить, что статьей 608 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику, а также лицу, управомоченному законом или собственником сдавать имущество в аренду, при том, что Статья 219 названного Кодекса определяет, что право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации.

Статья 2 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" гласит, что государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права и это право может быть оспорено только в судебном порядке.

Исходя из изложенного суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что договор аренды, заключенный не собственником помещения, не имеет юридической силы, то есть ответчик, как собственник-арендодатель указанного недвижимого имущества мог выступать только с 14.03.2006, в связи с чем, следует вывод, что до этой даты соглашение сторон об обязании ответчика заключить Договор аренды нежилых помещений не основан на нормах права.

При этом апелляционным судом, отменившим решение суда первой инстанции, не было дано оценки тому обстоятельству, что в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка (или её часть), не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения, а судом первой инстанции было обоснованно установлено, что положение Соглашения с Дополнительными Соглашениями к нему о том, что ответчик обязан заключить Договор аренды в срок до 1 декабря 2005 года вне зависимости от того, будет ли зарегистрировано его право собственности на спорный объект недвижимого имущества, не соответствует вышеуказанных требованиям закона, то есть недействительно в силе его несоответствия требованиям закона и в связи с этим, не может применяться сторонами данного спора.

При этом следует отметить, что в соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения, а в силу положений статьи 333 указанного Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Из разъяснений, данных в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Информационное письмо ВАС РФ N 17) следует, что основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, о чём обоснованно было указано судом апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении.

Однако, при этом арбитражным судам следовало учитывать то обстоятельство, что согласно названному Информационному письму Президиума ВАС РФ N 17 критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Также в пункте 3 Информационного письма ВАС РФ N 17 указывается, что в случае, когда названная статья применяется по инициативе суда, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов.

Однако апелляционный суд, отменяя решение, не учёл установленного судом первой инстанции значительного размера предусмотренной соглашением сторон штрафной неустойки, а также отсутствие надлежащих доказательств того, что истец понёс значительные убытки в результате указанного нарушения ответчика, которые бы превышали или были бы сравнимыми с размером штрафа в сумме 400 тысяч долларов США, а также ссылку первой инстанции в мотивировочной части отменённого решения на фактические взаимоотношения сторон.

При этом, апелляционной инстанции следовало учитывать и то обстоятельство, что гражданским законодательством установлено, что правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не затрагивают права должника на уменьшение размера его ответственности на основании статьи 404 названного Кодекса и права кредитора на возмещение убытков в случаях, предусмотренных статьей 394 указанного Кодекса, при том, что в обоснование уменьшения в четыре раза размера взыскиваемого с ответчика штрафа суд первой инстанции сослался не только на положения статьи 333, но также и на статью 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, указание на которую вообще отсутствует в обжалуемом постановлении апелляционного суда.

Кроме того, пунктом 6 Информационного письма ВАС РФ N 17, относящегося к вопросам применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснено, что размер ответственности ответчика может быть уменьшен на основании статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно пункту 1 которой суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

При этом, как следует из положений статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению, при этом, названные правила соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Из изложенного можно сделать вывод о том, что арбитражный суд первой инстанции, исходя из установленных им обстоятельствам дела и учитывая фактические взаимоотношения сторон спора, пришёл к обоснованному выводу о том, что к спорному правоотношению подлежит применению статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах можно сделать вывод о том, что обжалуемое постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2008 было принято с нарушением применения норм материального права и не соблюдением норм процессуального права, что привело к принятию неправильного постановления об отмене решения суда первой инстанции и полном удовлетворении заявленного требования о взыскании штрафа, в связи с чем, в соответствии с частями 1-3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обжалуемый судебный акт апелляционной инстанции подлежит отмене.

Так как для принятия обоснованного и законного судебного акта не требуется дополнительное исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, то отмененное апелляционной инстанцией решение суда первой инстанции от 24 апреля 2008 года в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению в силе, как принятое в соответствии с установленными обстоятельствами дела и без нарушения применения норм права, которое бы могло служить достаточным основанием для его изменения или отмены.

Не может служить достаточным основанием для изменения или отмены решения суда первой инстанции от 24.04.2008 и не рассмотренное апелляционным судом требование апелляционной жалобы ответчика об исключении из текста решения фразы "данный договор пролонгирован, на настоящий момент", так как этот вывод основан на имеющейся в материалах дела копии Договора N 2 аренды нежилого помещения от 30 мая 2006 года, подписанного сторонами спора, в пункте 2.1 которого указано на то, что помещение общей площадью 5.679,5 кв.м. на условиях названного договора арендуется на срок до 31 декабря 2008 года включительно (т. 2, л.д. 99-105), то есть на момент принятия решения от 24 апреля 2008 года в материалах дела отсутствовали доказательства расторжения или признания недействительным указанного договора, а в кассационной жалобе ответчика этот довод не приводится.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2008 года отменить, решение Арбитражного суда Московской области от 24 апреля 2008 года по делу N А41-К1-23100/07 оставить в силе.