Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 ноября 2008 г. N КА-А40/10732-08-2 При новом рассмотрении дела о признании недействительным решения налогового органа суду необходимо принять меры к вызову в судебное заседание свидетеля для допроса с предупреждением об уголовной ответственности, а также к проведению почерковедческой экспертизы с учетом того, что протоколы о налоговом правонарушении составлены с грубым нарушением закона, поскольку в них отсутствуют дата и место проведения допроса свидетелей, время начала и окончания производства допроса, подписи составивших их должностных лиц налогового органа (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 24 ноября 2008 г. N КА-А40/10732-08-2
(извлечение)

ГАРАНТ:

По данному делу см. также постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 февраля 2010 г. N КА-А40/15567-09-П по делу N А40-68228/07-87-392

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 24 ноября 2008 г.

ООО "Моно-альянс" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России N 9 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) о признании частично недействительным решения налогового органа от 06.08.2007 г. N 12-04/3073, принятого по результатам выездной налоговой проверки общества за период с 01.01.2003 по 31.12.2005 года.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.05.2008 г. заявленные требования были удовлетворены в части арендных отношений с ООО "Северный Автовокзал" на сумму 100 207,27 руб. ( п.1.1.3.2 решения), в удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2008 решение суда в части отказа в признании недействительным оспариваемого решения налогового органа по взаимоотношениям с ООО "АвангардЪ-Строй" и ООО "Сигма" отменено в части доначисления НДС, соответствующих сумм штрафа и пени; заявленные требования в указанной части удовлетворены; в остальной части решение суда оставлено без изменения.

Законность судебных актов проверяется в порядке ст. 284 и 286 АПК РФ по кассационным жалобам ООО "Моно-альянс" и ИФНС России N 9 по г. Москве, в которых заявитель и налоговый орган просят об их отмене, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, нарушения норм процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, и имеющимся в деле доказательствам.

Заявитель в письменных объяснениях, а инспекция в отзыве на кассационную жалобу поддерживают свою позицию по спору, изложенную в ходе рассмотрения дела в суде первой и апелляционной инстанциях.

10.11.2008 года в судебном заседании кассационной инстанции объявлялся перерыв до 17.11.2008 года.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационных жалоб, суд кассационной инстанции считает, что решение и постановление подлежат отмене на основании п. 3 ч. 1 ст. 287, ч.ч. 1,2,3 ст. 288 АПК РФ в части выводов суда по взаимоотношениям заявителя с ООО "Алсена-Н", ООО "Континент-строй", ООО "Русскомстрой" с передачей дела в указанной части на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы, поскольку судом нарушены и неправильно применены нормы права и выводы суда, содержащиеся в решении и постановлении не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом и имеющимся в деле доказательствам; в остальной части следует оставить без изменения постановление Девятого арбитражного апелляционного суда.

По контрагентам ООО "Алсена-Н" и "Континент-строй" выводы суда о необоснованном занижении налогооблагаемой прибыли заявителя на сумму соответствующих расходов и о необоснованном отнесении в состав налоговых вычетов НДС по счетам-фактурам указанных организаций основаны на протоколах допроса генерального директора ООО "Алсена-Н" Акимова О.А. и генерального директора ООО "Континент-строй" Гаркунова И.В., отрицавших свою причастность к деятельности данных организаций и факт подписания ими каких-либо документов, относящихся к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Алсена-Н" и ООО "Континент-строй".

Однако указанные протоколы составлены с грубым нарушением требований ст.99 НК РФ, поскольку в них отсутствуют дата и место проведения допроса свидетелей, время начала и окончания производства допроса.

Протоколы не подписаны составившим их должностным лицом налогового органа.

Поскольку в данных протоколах отсутствовали существенные сведения, предусмотренные ст. 99 НК РФ к их содержанию, они являлись ненадлежаще оформленными и на этом основании не могли быть признаны допустимыми доказательствами в соответствии со ст.68 АПК РФ, и не могли быть положены в основу судебных актов.

Утверждение суда о том, что отсутствие вышеуказанных реквизитов не может повлечь недействительность протоколов, т.к. данное основание статья 99 НК РФ не предусматривает , является неправильным истолкованием ст. 99 НК РФ.

Из содержания указанной нормы закона следует, что такие реквизиты, как место и дата производства конкретного действия, подписи лиц, участвующих в их производстве, являются обязательными реквизитами данного документа, без которых он утрачивает свое значение как доказательство.

Пояснения проверяющей Кожановой Л.С. также не могли быть признаны судом допустимыми доказательствами по делу, поскольку они не опровергают имеющих место существенных нарушений при составлении протоколов; кроме того, Кожанова Л.С. не могла быть признана судом незаинтересованным в исходе дела лицом.

Давая пояснения, Кожанова Л.С. не смогла назвать точное число или месяц, во время которого проводился допрос.

Суд указал, что допросы Акимова О.А. и Гаркунова И.В. проводились Кожановой Л.С. осенью - зимой 2007 года.

Однако данное утверждение не соответствует материалам дела, поскольку проверка проводилась в период с 20.12.2006 до 05.06.2007 г., решение по её результатам, в котором имеются ссылки на данные протоколы, было принято уже 06.08.2007 года.

Таким образом, период осень-зима 2007 года не относится к периоду проверки.

Если же речь идёт об осени-зиме 2006 года, то этому противоречат сведения о годе составления протоколов - 2000 г., указанные в протоколах опроса (л.д.14,15 , том 4).

Заявителем также делалось заявление о визуальном различии подписей свидетелей на протоколах опроса.

Таким образом, приведенные заявителем доводы в отношении протоколов опроса фактически сводится к утверждению об их фальсификации.

При изложенных выше обстоятельствах, с учётом конкретных обстоятельств данного дела, суд не должен был ограничиваться попытками вызова в судебное заседание генеральных директоров указанных организаций, а должен был принять меры к проведению почерковедческой экспертизы с учётом положений ст. 82 АПК РФ, что им сделано не было и подлежит восполнению при новом рассмотрении дела.

В отношении ООО "Русскомстрой" выводы суда о том, что Горелый А.В., являющийся согласно ЕГРЮЛ, генеральным директором общества, не имел отношения к деятельности этой организации, не подписывал никаких документов от её имени, основаны на протоколе допроса свидетеля от 28.05.2008.

Однако при производстве допроса Горелый А.В. об уголовной ответственности не предупреждался; между тем, какие-либо действия по вызову в суд данного лица для допроса его в качестве свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности судом апелляционной инстанции, приобщившей указанный протокол к материалам дела, предприняты не были.

Сам по себе факт непредставления отчётности ООО "Русскомстрой", без взаимосвязи данного обстоятельства с конкретными действиями заявителя, направленными на необоснованное получение налоговой выгоды, не может служить основанием для отказа в применении налоговых вычетов (п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

То обстоятельство, что основным видом деятельности организации является оптовая торговля автотранспортными средствами не исключает возможности осуществления и иных видов деятельности.

В соответствии с п. 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 разовый характер операции, сам по себе, без взаимосвязи с иными обстоятельствами финансово-хозяйственной деятельности организации не может свидетельствовать о необоснованном получении налоговой выгоды.

При новом рассмотрении дела в отношении указанной организации суду необходимо принять меры к вызову в судебное заседание Горелого А.В. для допроса его в качестве свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности.

В остальной части кассационные жалобы удовлетворению не подлежат.

Вывод суда в отношении необоснованного применения налоговых вычетов по ООО "СпецСтройСтандарт" основаны на анализе совокупности обстоятельств, свидетельствующих о необоснованном получении налоговой выгоды. Такими обстоятельствами, в частности, явились представление "нулевой" отчетности, неустановление в результате розыскных мер местонахождения организации, отсутствие согласно бухгалтерскому балансу достаточных активов, позволяющих осуществлять финансово-хозяйственную деятельность в проверяемом периоде.

Суд также обоснованно учёл при вынесении решения и постановления сведения, изложенные в протоколе допроса Якушика И.В., произведенного в рамках дела N А40-57489/06-116-289, а также судебные акты по упомянутому делу и делу N А40-73181/06-87-415 Арбитражного суда г. Москвы.

Заявитель ссылается на неправильное применение судом ч. 2 ст. 69 АПК РФ.

Однако в рассматриваемом споре речь идёт о необходимости применения ст. 16 АПК РФ об обязательности судебных актов, вступивших в законную силу для всех органов, организаций, должностных лиц и граждан.

Что касается жалобы инспекции в части удовлетворения требований заявителя по взаимоотношениям с ООО "Сигма" и ООО "АвангардЪ-Строй", то оснований для её удовлетворения из материалов дела не усматривается.

Апелляционный суд обоснованно исходил из того обстоятельства, что заявитель не может отвечать за действия третьих лиц, не состоящих с ним в договорных отношениях (субподрядчиков).

Непосредственным контрагентом заявителя является ООО "АвангардЪ-Строй", генеральный директор которого Басенко Е.А., допрошенный в судебном заседании с предупреждением об уголовной ответственности за отказ от даче показаний и за дачу заведомо ложных показаний, показал, что действительно работал в должности генерального директора, подписывал финансово-хозяйственную документацию, в том числе и счета-фактуры.

Работы были реально выполнены и оплачены, что не отрицает инспекция, поскольку по спорному договору ею признаны затраты заявителя в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

При таких обстоятельствах отказ в применении налоговых вычетов по тем же видам работ необоснован.

Аналогичная ситуация сложилась и в отношении налоговых вычетов по счетам-фактурам ООО "Сигма".

Инспекция, не оспаривая факт выполнения работ, понесенные заявителем расходы ею признаны.

Сам по себе факт непредставления ООО "Сигма" налоговой декларации по НДС и бухгалтерской отчетности за соответствующий период, без взаимосвязи с другими обстоятельствами, свидетельствующими о согласованных действиях заявителя и его подрядчика, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды, не может служить основанием для отказа в применении налоговых вычетов.

Счета-фактуры подписаны генеральным директором организации Ладным С.Б. Каких-либо доказательств непричастности Ладного С.Б. к деятельности подрядчика ответчик в ходе судебного разбирательства не представил. Ходатайств о проведении почерковедческой экспертизы не заявлял.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст. 110, 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 мая 2008 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2008 года по делу N А40-68228/07-87-392 в части выводов суда в отношении ООО "Алсена -Н", ООО "Континент-строй" и ООО "Русскомстрой" отменить.

В указанной части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. В остальной части постановление оставить без изменения.

Взыскать с ИФНС России N 9 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 рублей по кассационной жалобе.