Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 ноября 2008 г. N КА-А40/10592-08 При новом рассмотрении дела о признании недействительным решения налогового органа суду необходимо проверить доводы сторон о рентабельности сделок, о цене товара, а также о взаимосвязи поставщика и его контрагентов для целей применения налоговой ставки ноль процентов по НДС (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 20 ноября 2008 г. N КА-А40/10592-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 20 ноября 2008 г.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 13.11.08 до 10 час.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.07.08 г. признано недействительным решение Инспекции ФНС России N 25 по г. Москве от 17 апреля 2007 г. N 698р "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

- привлечения ОАО "МЗОЦМ" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в размере 21.609.869 руб. 70 коп. (абзац 1 пункта 1 резолютивной части решения);

- обязания ОАО "МЗОЦМ" уплатить налоговые санкции в размере 21.609.869 руб. 70 коп. (подпункт "а" пункта 2.1 резолютивной части решения);

- обязания ОАО "МЗОЦМ" уплатить суммы не полностью уплаченных налогов (налога на добавленную стоимость) в размере 147.832.905 руб. (подпункт "б" пункта 2.1 резолютивной части решения);

- обязания ОАО "МЗОЦМ" уплатить предъявленные к возмещению из бюджета суммы налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2003 - 2004 г.г. в размере 149.337.926 руб. (подпункт "в" пункта 2.1. резолютивной части решения);

- обязания ОАО "МЗОЦМ" уплатить пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 135.310.236 руб. (абзац 1 подпункта "г" пункта 2.1. резолютивной части решения).

Применив ст.ст. 20, 88, 100, 101, 165, 171, 172, 176 НК РФ, оценив представленные сторонами доказательства, суд указал, что оспариваемое решение Инспекции вынесено с нарушением закона, нарушает права заявителя.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.08 г. названный судебный акт отменен, в удовлетворении требований Общества отказано.

Апелляционный суд пришел к выводу о недобросовестности заявителя, неправомерном применении им ставки 0% по экспортным операциям.

В кассационной жалобе Общество просит об отмене постановления суда, ссылаясь на несоответствие его выводов фактическим обстоятельствам, закону.

Выслушав представителей заявителя, поддержавших доводы жалобы с учетом дополнений к ней, представителей Инспекции, возражавших против ее удовлетворения по мотивам, изложенным в судебном акте и в приобщенных письменных пояснениях на кассационную жалобу, проверив материалы дела, кассационная инстанция находит постановление суда подлежащим отмене, поскольку его выводы не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Судом установлено, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2002 г. по 31.12.2004 г. (за исключением НДС за период с 01.01.2002 г. по 31.12.2002 г.) и составлен акт от 01.03.2007 N 698а. По ее результатам вынесено решение от 17.04.2007 N 698р "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной:

- п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), выразившееся в неполной уплате в бюджет налога на добавленную стоимость, в результате занижения налоговой базы, которое влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога (с учетом переплаты по карточке лицевого счета требований п. 4 ст. 109 Кодекса) в размере 21.641.103 руб.,

- на основании п. 1, 4 ст. 109 ч. 1 Кодекса в привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления по единому социальному налогу и налогу на доходы физических лиц отказано.

Предложено Обществу: уплатить не полностью уплаченных налогов в 147.989.071 руб., в том числе: в 2003 г. 54.583.044 руб. и в 2004 г. - 93.406.027 руб., неправомерно предъявленные Обществом к возмещению из бюджета налоговых вычетов по НДС за 2003-2004 гг. в размере 149.337.926 руб. и пени за несвоевременную уплату налогов в размере 136.897.222,66 руб. в том числе: по НДС в сумме 135.314.467 руб., по ЕСН - 7.083,66 руб. и по НДФЛ - 1.575.672,73 руб.

Уменьшить исчисленные в завышенных размерах суммы НДС, начисленные с реализации, в размере 209.920 руб. в том числе: в 2003 г. на сумму 104.610 руб. и в 2004 г. - 105.310 руб. Внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет.

Основаниями для доначисления недоимки, пени и штрафов по налогу на добавленную стоимость в соответствии с решением налогового органа послужили два обстоятельства: не подтверждение за период 2003-2004 гг. ставки 0 процентов по экспортным операциям и неправомерное применение налоговых вычетов по НДС 2003-2004 гг., уплаченного российским поставщикам по товарам, которые впоследствии были отправлены на экспорт.

Апелляционный суд согласился с доводами налогового органа.

Кассационная инстанция полагает, что эти выводы сделаны без достаточных оснований.

В соответствии с пунктом 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации обложение налогом на добавленную стоимость производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров (за определенными исключениями), помещенных под таможенный режим экспорта, при условии их фактического вывоза за пределы таможенной территории Российской Федерации и представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 данного Кодекса.

В соответствии со статьей 165 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 164 данного Кодекса, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов в налоговые органы наряду с контрактом на поставку товара (выполнение работ, оказание услуг) и выпиской банка, подтверждающей фактическое поступление выручки от покупателя товара (работ, услуг), представляются грузовая таможенная декларация с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товара в режиме экспорта, и пограничного таможенного органа, через который товар был вывезен за пределы территории Российской Федерации или ввезен на территорию Российской Федерации (подпункт 3 пункта 1, подпункт 3 пункта 4), а также копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов с отметками пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товара за пределы территории Российской Федерации или ввоз товара на территорию Российской Федерации, при том что налогоплательщик может представить любой из перечисленных документов с учетом следующих особенностей: при вывозе товаров в таможенном режиме экспорта судами через морские порты для подтверждения вывоза товаров за пределы территории Российской Федерации налогоплательщиком в налоговые органы представляются копия поручения на отгрузку экспортируемых грузов и копия коносамента на перевозку экспортируемого товара, в котором в графе "Порт разгрузки" указано место, находящееся за пределами таможенной территории Российской Федерации (подпункт 4 пункта 1, подпункт 4 пункта 4).

В постановлении Конституционного Суда РФ от 14.07.2003 N 12-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 4, пункта 1 статьи 164, пунктов 1 и 4 статьи 165 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 11 Таможенного Кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона Российской Федерации "О налоге на добавленную стоимость" в связи с запросами Арбитражного суда Липецкой области, жалобами ООО "Папирус" ОАО "Дальневосточное морское пароходство" и ООО ''Коммерческая Компания "Балис" указано, что документы, предусмотренные нормами публичного права, отличаются незаменимостью, исключительностью, строгой формальной определенностью и зачастую являются основанием для ведомственных проверок соблюдения должностными лицами своих обязанностей. К таким документам относится грузовая таможенная декларация, в которой по установленной форме заявляются точные сведения о товарах, их таможенном режиме и другие сведения, необходимые для таможенных целей; форма и порядок декларирования, а также перечень сведений, необходимых для таможенных целей, определяются Государственным таможенным комитетом Российской Федерации (статья 169 Таможенного кодекса Российской Федерации, пункт 27 статьи 11 Таможенного кодекса Российской Федерации от 28 мая 2003 года, вступающего в силу с 1 января 2004 года).

В обоснование отказа в применении ставки НДС 0% налоговый орган, а за ним и апелляционный суд сослались на следующие обстоятельства:

налогоплательщиком задекларирован и вывезен иной товар, нежели указанный в ГТД; иностранный покупатель - компания "EXPODECOR INC" не ведет предпринимательской деятельности, так как: зарегистрирована в Канаде, однако документация компании находится в России; доверенности на подписание контрактов от имени иностранной компании не имеют апостиля или консульской легализации.

При этом на какие-либо нарушения требований подп. 1 п. 1 ст. 164, п. 2 ст. 165 НК РФ суд апелляционной инстанции не ссылается.

Судом апелляционной инстанции и налоговым органом не отрицается факт вывоза товара за пределы РФ по спорным ГТД, не отрицается факт зачисления экспортной выручки в полном объеме, не отрицается факт представления полного пакета документов, предусмотренного п. 2 ст. 165 НК РФ в налоговый орган вместе с налоговой декларацией по ставке 0%.

Вывод о том, что заявитель задекларировал и вывез иной товар, нежили указанный в ГТД, сделан апелляционным судом на основании писем государственных органов и заключения экспертизы ОАО "Мособлпроммонтаж", проведенной в рамках данного дела.

Кассационная инстанция полагает, что этот вывод сделан с нарушением ст. ст. 64, 67, 68, 71, 268 АПК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайство о проведении экспертизы, только в случае, когда в их удовлетворении было отказано судом первой инстанции.

п. 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.06 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 ст. 268 АПК РФ, согласно которой дополнительные доказательства принимаются апелляционным судом, если лицо, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Налоговый орган в суде I инстанции ходатайства о проведении экспертизы не заявлял.

Принимая решение о назначении экспертизы, апелляционный суд не указал по каким причинам налоговый орган не мог заявить такое ходатайство в суде I инстанции.

Более того, суд апелляционной инстанции отметил, что еще при рассмотрении дела в суде первой инстанции возникал вопрос, требующий специальных познаний, и судом даже были использованы результаты экспертиз, выводы по которым содержатся в судебных актах по другим делам, тем не менее налоговый орган с ходатайством о назначении экспертизы не обращался. И уж тем более, налоговый орган не указывал на уважительность причин не обращения с ходатайством.

Судом не учтено, что весь товар, который подлежит экспорту проходит процедуру таможенного контроля, осуществляемого таможенными органами (п. 1 ст. 14 Таможенного кодекса РФ). Согласно пунктам 1 и 2 статьи 40 Таможенного кодекса Российской Федерации товары при их декларировании таможенным органам подлежат классификации, то есть в отношении товаров определяется классификационный код по ТН ВЭД. По запросу декларанта таможенные органы принимают предварительное решение о классификации товара в соответствии с параграфом 3 главы 6 ТК РФ.

В материалах дела имеются предварительные решения ГТК России и ФТС России от 22.10.02. г. N 07-12/7060, от 11.07.03 г. N 07-38/9129, от 11.11.03 г. N 07-38/10193, от 05.07.04 г. N 07-38/12400, от 29.11.04 г. N 07-38/14110 (том 3 стр. 63-72), полученные комиссионером общества ООО "Мет-Слав". В соответствии с указанными разрешениями товар ("Стойка теплоотводящая электродержателя" и "Балка несущая электрододержателя") был классифицирован по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности (ТН ВЭД) по коду ТН ВЭД 8514 90 8000 как промышленные изделия.

Аналогично данный товар был указан и в грузовых таможенных декларациях за период 2003-2004 года, согласно которым в таможенном режиме экспорта заявлен товар -"Стойка теплоотводящая электрододержателя" и "Балка несущая электрододержателя" (код 8514908000 ТН ВЭД). Данные ГТД имеют все необходимые отметки, что товар проверен и вывезен за пределы Российской Федерации.

Наименование товара, указанного в счетах фактурах и накладных, полученных от поставщика налогоплательщика ООО "Окамет" также соответствует номенклатуре ГТД и предварительным разрешениям.

В силу статьи 43 ТК РФ предварительное решение является обязательным для всех таможенных органов и действует в течение пяти лет со дня его принятия, если оно не изменено или не отозвано либо его действие не прекращено в соответствии со статьей 44 названного Кодекса.

ФТС России были вынесены решения о прекращении действия с момента выдачи предварительных решений о классификации товаров по коду ТН ВЭД 8514 90 8000. Однако, решениями Арбитражного суда г. Москвы от 27.11.2006 г. по делу N А40-57257/06-145-350 (том 5, стр. 66-72), от 28.11.2006 г. по делу N А40-57249/06-79-348 (том 5, стр. 73-75), от 23.11.2006 г. по делу N А40-57248/06-79-347 (том 5 стр. 80-82) и от 28.11.2006 г. по делу N А40-57252/06-130-349 (том 5, стр. 76-79) указанные решения ФТС России признаны незаконными и отменены.

Таким образом, предварительные решения ГТК России и ФТС России от 22.10.02. г. N 07-12/7060, от 11.07.03 г. N 07-38/9129, от 11.11.03 г. N 07-38/10193, от 05.07.04 г. N 07-38/12400, от 29.11.04 г. N 07-38/14110 (том 3 стр. 63-72) являются действующими и подлежащими применению.

Отдавая предпочтение выводам проведенной в рамках налогового спора экспертизы, апелляционный суд в нарушение ст. 71 АПК РФ не принял в качестве доказательств заключения многочисленных экспертиз по тому же предмету, проведенных в рамках рассмотрения таможенных споров.

Между тем эти экспертизы проводились не только с осмотром вывозимого товара, но и с участием таможенного органа, в компетенцию которого в силу ст. 217 Таможенного Кодекса РФ входит решение вопроса о классификации товара.

Суд не принял во внимание судебные акты арбитражных судов Московской, Псковской областей по таможенным спорам, хотя в силу ст. 16 АПК РФ они являются обязательными и подлежат исполнению на всей территории РФ.

В нарушение ст. 162 АПК РФ апелляционный суд, непосредственно не исследовав доказательств, не дал оценки тому, что используемые Инспекцией сведения, доведенные до нее различными письмами государственных органов и изложенные ею на стр. 59-67 оспариваемого решения, не имеют отношения к заявителю, т. е. не являются относимыми доказательствами.

Более того, они не приобщались к материалам выездной налоговой проверки.

Кроме того, в материалах дела вообще отсутствуют какие-либо постановления или приговоры суда, которые бы свидетельствовали о совершении какими-либо лицами преступлений в сфере таможенных отношений или доказанных фактов, свидетельствующих о нарушениях таможенного либо иного законодательства РФ.

Разрешая спор, апелляционный суд воспринял эту информацию как объективную и достоверную, однако допустимые доказательства в материалах дела отсутствуют.

Без достаточных оснований сделан вывод апелляционным судом о том, что иностранный покупатель не ведет своей предпринимательской деятельности.

Это обстоятельство не подтверждено документально, кроме того не имеет значения для применения заявителем ставки 0% по НДС.

Согласно ответа налоговых органов Канады (отдел департамента по налогам Канады) компания "Expodecor Inc" зарегистрирована в 2002 г. на территории Канады, значится по адресу: 10520 Yonge Street Unit 35B STE/275 Richmond Hill ON L4C 3C7 Collen ST Thomill, Ontario Canada L4J53G5. Таким образом, факт регистрации компании подтвержден и не оспаривается налоговым органом.

Согласно пункту 29 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса" юридический статус иностранного юридического лица определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо (зарегистрировано или имеет свое основное местонахождение).

В силу пункта 30 указанного постановления юридический статус иностранного юридического лица подтверждается, как правило, выпиской из торгового реестра страны происхождения, однако он может подтверждаться иными эквивалентными доказательствами юридического статуса иностранного юридического лица.

В данном случае факт существования компании подтвержден компетентными органами Канады. Кроме того, все договорные обязательства между "Expodecor Inc" и ООО "Мет-Слав" выполнены в полном объеме.

Разрешая спор апелляционный суд не учел, что сведения, содержащиеся в ответе отдела департамента по налогам Канады о том, что бухгалтерская документация хранится в России и что с данной компанией не заключалось соглашения о возможности хранения документов не на территории Канады, не имеют существенного значения для решения вопроса об обоснованности применения Обществом налоговой ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта.

Доводы для подтверждения фиктивности иностранного лица, об отсутствии печати нотариуса в Канаде на копиях доверенности "Expodecor Inc", оформленных на физических лиц для подписания ими договоров и иных документов от имени компании, а также об отсутствии на указанных доверенностях апостиля или консульской легализации не основаны на нормах действующего законодательства и не влияют на право налогоплательщика на применение ставки 0 процентов по НДС.

Процедура консульской легализации применяется только к официальным документам. Спорные доверенности как документы, исходящие от негосударственного юридического лица, официальными не являются и, следовательно, к ним не может быть предъявлено требование о легализации, а равно и требование о проставлении апостиля.

Более того, вопрос полномочий лиц, подписавших контракты, в принципе не имеет правового значения для спора с учетом того, что контракты исполнены как со стороны продавца, так и со стороны покупателя, что свидетельствует об одобрении действий лиц, подписавших контракт.

Все иные доводы сторон о рентабельности сделок, о цене товара, о взаимосвязи поставщика, его контрагентов, комиссионера и другие, касаются применения налоговых вычетов, подлежат оценке в соответствии со ст. 71 АПК РФ на предмет соблюдения заявителем требований ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ, разъяснений, содержащихся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Учитывая, что решения арбитражных судов по таможенным спорам обязательны для всех органов, предварительные решения ГТК России и ФТС России по классификации товара, отправленного на экспорт, имеют обязательную юридическую силу, суду надлежит проверить относятся ли названные судебные акты и решения к поставкам товара на экспорт, осуществленного заявителем в спорный период.

В зависимости от ответа на этот вопрос, с учетом изложенного ранее, дать оценку всем доказательствам и доводам сторон, разрешить спор в соответствии с законом.

Руководствуясь ст. ст.284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.08 отменить, дело передать на новое рассмотрение в тот же суд.