Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 ноября 2008 г. N КА-А40/10232-08 Суд удовлетворил требование по делу о признании решения налогового органа недействительным, поскольку налоговым органом не установлено, были ли перепроданы товары, приобретенные у проверяемого налогоплательщика по контролируемой сделке, не установлена сделка, по которой были перепроданы товары, приобретенные по контролируемой сделке, не установлена цена этой сделки, поэтому неправильно применен метод последующей реализации товара (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 28 ноября 2008 г. N КА-А40/10232-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2008 г.

Открытое акционерное общество "Бритиш Американ Тобакко - СТФ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 от 15.11.2007 N 02-36/49 в части доначисления и взыскания (предложения уплатить) акциза в сумме 1747409 руб. по акту выездной налоговой проверки от 12.10.2007 N 02-34/21 за 2003 г.

Решением от 29.04.2008 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением от 01.08.2008 Девятого арбитражного апелляционного суда, заявление удовлетворено в связи с неправильным применением Инспекцией ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3, в которой налоговый орган ссылался на то, что им правильно применен метод цены последующей реализации для установления рыночной цены реализации табачной продукции.

Общество в отзыве на кассационную жалобу и в заседании суда кассационной инстанции возражало против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в постановлении суда апелляционной инстанции.

Третье лицо - Закрытое акционерное общество "Международные услуги по маркетингу табака" поддержало требования заявителя.

П. 1 кассационной жалобы.

Инспекция ссылается на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в связи с тем, что ОАО "БАТ-СТФ" - продавец и ЗАО "Международные услуги по маркетингу табака" - покупатель являются взаимозависимыми лицами.

Между тем, судами первой и апелляционной инстанций установлен факт взаимозависимости указанных лиц и проведен в связи с этим подробный анализ формирования ими цен реализации табачной продукции с целью проверки указанного довода налогового органа.

П.2 кассационной жалобы.

Инспекция обосновывает неприменение ею первого метода определения рыночной цены реализуемой табачной продукции.

Согласно подп. 1 п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам в случае между взаимозависимыми лицами.

В соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи , когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных(однородных) товаров(работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 настоящей статьи.

Положения ст. 40 НК РФ предусматривают три метода определения рыночной цены товаров(работ, услуг) для целей налогообложения: цена, сложившаяся на рынке по сделкам с идентичными, а при их отсутствии однородными товарами(п. 4 ст. 40 Кодекса); метод цены последующей реализации(абзац 1 п. 10 Кодекса); затратный метод(абзац 2 п. 10 ст. 40 Кодекса).

В соответствии с положениями ст. 40 НК РФ, правовыми позициями, закрепленными в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.01.2005 N 11583/04, от 19.11.2002 N 1369/01, методы определения рыночной цены могут применяться только последовательно.

Инспекция ссылается на то, что не могла применить первый метод определения рыночной цены, поскольку каждая марка сигарет является индивидуальной, не имеет никаких аналогов, в связи с чем на российском рынке не существует идентичных товаров, соответствующих определенной марке сигарет.

Между тем, судом апелляционной инстанции установлено, что определить, качество каких сигарет схоже с качеством сигарет "Лаки Страйк" и возможность классификации сигарет различных марок по качеству, позволяет ГОСТ 3935-81 "Сигареты. Общие технические условия", из п. 1.2,1.13-1.17 которого следует, что качество сигарет соответствующего класса может оцениваться по физическим показателям(общая длина сигареты, влажность табака, массовая доля пыли в табаке, ширина табачного волокна), аромату и вкусу табачного дыма, крепости.

Согласно п. 7 ст. 40 НК РФ однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и(или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

В связи с этим суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что из приведенных выше норм следует, что для определения товаров, однородных сигаретам марки "Лаки Страйк", налоговый орган должен был определить, какие из реализуемых на российском рынке сигарет имеют сходные характеристики с сигаретами "Лаки Страйк" и состоят из схожих компонентов.

При этом судом апелляционной инстанции учтено заключение Торгово-промышленной палаты от 28.07.2008 N 10/86 по вопросу определения рыночной цены продукции ОАО "Бритиш Американ Тобакко-СТФ", из которого следует, что сигареты "Лаки Страйк" могли в 2003 г. рассматриваться в качестве сопоставимой продукции по отношению к сигаретам "Милд Севен", "Кэмэл", "Мальборо" , производимым другими предприятиями.

Суд кассационной инстанции учитывает также наличие аналогичной судебно-арбитражной практики (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.04.2008 N КА-А40/1435-08).

Нельзя принять во внимание ссылку инспекции на представленное на обозрение в суд кассационной инстанции письмо Росстата от 28.10.2008 N ИУ 13-21/3215, поскольку оно касается не спорного налогового периода, а периода 2005-2006 г.г. и содержит сведения о средних ценах производителей сигарет и папирос, что не опровергает вывода суда апелляционной инстанции на наличие на российском рынке однородных табачных изделий.

П. 3 кассационной жалобы.

Инспекция ссылается на обоснованность применения метода цены последующей реализации.

Согласно абзацу 1 п. 10 ст. 40 НК РФ при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации(перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже(без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

Из текста данной нормы права видно, что при применении метода цены последующей реализации учитывается цена реализации покупателем "таких" товаров(работ, услуг), то есть товаров(работ, услуг), реализуемых продавцом покупателю.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что для определения рыночной цены методом последующей реализации необходимо соблюдение следующего условия: реализованные налогоплательщиком товары должны быть перепроданы их покупателем, при этом цена перепродажи учитывается только именно тех индивидуально определенных(идентифицированных) товаров, которые были перепроданы, а не аналогичных товаров, ранее приобретенных покупателем у этого продавца(налогоплательщика) или другого продавца.

Указанный вывод подтверждается текстом абзаца 2 п. 10 ст. 40 НК РФ, согласно которому при невозможности использования метода цены последующей реализации( в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли.

В данной норме права подтверждается, что законодатель в абзаце 1 п. 10 ст. 40 Кодекса установил правило о реализации конкретного, а не аналогичного товара. В противном случае имеются в виду идентичные, а не такие же товары, определение рыночной цены при реализации которых регулируется п. 9 , а не п. 10 ст. 40 Кодекса.

Определение рыночной цены на основании сведений о ценах на идентичные(однородные) товары производится при применении метода, закрепленного в п. 9, а не п. 10 ст. 40 Кодекса.

Иное толкование закона лишает смысла установление последовательности применения различных методов определения рыночной цены товаров(работ, услуг), которая определяется в зависимости от наличия или отсутствия на рынке соответствующих товаров(работ, услуг).

В соответствии с Русским толковым словарем(М., издательство "Русский язык", 2001 г.) "идентичный" означает "тождественный - такой, который наряду с другим подобным является одним и тем же", а "тождество - полное сходство, совпадение".

В связи с этим в абзаце 1 п. 10 ст. 40 НК РФ в отличие от п. 9 ст. 40 Кодекса урегулирован метод определения рыночной цены конкретно приобретенного , а не тождественного товара.

В связи с этим суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом не установлено, были ли перепроданы товары, приобретенные у проверяемого налогоплательщика по контролируемой сделке, не установлена сделка, по которой были перепроданы товары, приобретенные по контролируемой сделке, не установлена цена этой сделки, поэтому неправильно применен метод последующей реализации товара.

П. 4 кассационной жалобы.

Инспекция правомерно ссылается на то, что при наличии информации о цене товаров, в последующем реализованных третьим лицам, у налогового органа отсутствовала необходимость применения затратного метода определения рыночной цены.

Однако поскольку Инспекцией необоснованно не был применен первый метод определения рыночной цены , указанная ссылка не может быть принята во внимание.

При таких обстоятельствах оснований к отмене постановления суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление от 1 августа 2008 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-69071/07-107-400 Арбитражного суда г. Москвы оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N3 без удовлетворения.