Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 ноября 2008 г. N КА-А40/11010-08 Суд отказал в признании недействительным решения о доначислении недоимки по налогу на прибыль, поскольку установлено, что налогоплательщиком были представлены документы, содержащие недостоверные сведения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 26 ноября 2008 г. N КА-А40/11010-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2008 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Нево Табак" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 09.07.2007 N 02-36/28 в части доначисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 1 368 540 руб., НДС в сумме 1 050 000 руб., начисления пени в сумме 823 485 руб. 14 коп.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2007 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечена Межрайонная инспекция ФНС России N 25 по г. Санкт-Петербургу.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.05.2008 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано со ссылкой на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2008 решение суда первой инстанции отменено, поскольку суд апелляционной инстанции не согласился с оценкой доказательств судом первой инстанции.

Законность и обоснованность судебных актов проверяется в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой Инспекции, в которой налоговый орган просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на то, что Общество приняло к учету экономически неоправданные расходы по услугам правового обслуживания, оказанным ООО "Лайт", ООО "Новые строительные технологии" и ООО "ТПГ Атлант", а также неправомерность примененных вычетов по соответствующим операциям и операциям с ценными бумагами. Инспекция приводит довод о документальном неподтверждении вычетов по НДС в связи с подписанием документов неустановленными лицами.

Межрайонная инспекция ФНС России N 25 по г. Санкт-Петербургу, извещенная в установленном законом порядке о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание своего представителя не направила.

Представители Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 и заявителя против рассмотрения дела в отсутствие представителя Межрайонная инспекция ФНС России N 25 по г. Санкт-Петербургу не возражали.

Суд, совещаясь на месте, руководствуясь ч. 3 ст. 284, ст.ст. 123, 184-185 АПК РФ определил: рассмотреть дело при данной явке.

В судебном заседании Обществом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на кассационную жалобу.

Суд, совещаясь на месте, с учетом мнения представителя Инспекции, не возражавшего против приобщения отзыва к материалам дела, руководствуясь ст. 279 АПК РФ, определил: заявленное ходатайство удовлетворить, приобщить к материалам дела отзыв заявителя на кассационную жалобу Инспекции.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы кассационной жалобы, представитель Общества возражал против ее удовлетворения по мотивам, изложенным в судебных актах и представленном отзыве на кассационную жалобу.

Обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на кассационную жалобу, выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела и проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции находит обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежащим отмене в части признания недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 от 09.07.2007 N 02-36/28 относительно доначисления налога на прибыль, соответствующих пени по эпизодам в отношении ООО "Лайт" и ООО "Новые строительные технологии" по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления в бюджет НДС, налога на прибыль, налога на имущество предприятий, транспортного налога, земельного налога, налога на рекламу, налога с продаж и иных налогов и сборов, соблюдения валютного законодательства за период с 01.01.2003 по 31.12.2003, о чем составлен акт от 11.05.2007 N 02-34/11. На основании материалов проверки 09.07.2007 приняты решение N 02-36/25 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и решение N 02-36/28 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Названными решениями налогоплательщику предложено уплатить доначисленные суммы недоимки по налогу на прибыль в размере 1 368 540 руб., НДС в размере 1 050 000 руб. и соответствующие пени в размере 823 485 руб. 14 коп.

В обоснование принятого решения Инспекция ссылалась на то, что в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ заявитель принял к налоговому учету экономически неоправданные затраты по услугам, оказанным ООО "Лайт".

В соответствии со ст. 71 АПК РФ (ч.ч. 1, 2) арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Первичные документы, не соответствующие ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ, а соответственно и ст. 252 НК РФ не могут быть приняты ни к бухгалтерскому, ни к налоговому учету.

В пункте 2 Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Арбитражным судом первой инстанции установлено, что представленные Обществом документы за выполненные поставщиком работы подтверждают только факт оказания услуги, но не подтверждают их связи с производственной деятельностью, не раскрывают содержание хозяйственной операции, не подтверждены дополнительными документами (приказами, распоряжениями, отчетами), отражающими полученные результаты, их использование в деятельности, приносящей доход, а именно: какие подготовлены договоры, (поставки, договоры купли-продажи, трудовые договоры, договоры подряда; договора аренды), в каком объеме оказаны консультации, вид деятельности Общества, по которому оказывались консультации; договоры поставки заключались заявителем и ранее, форма договоров после оказания ООО "Лайт" услуг по вышеуказанным актам выполненных работ не изменилась, все договоры, заключенные заявителем в 2003 году, имели аналогичную форму оформления в 2002 году.

Суд первой инстанции дал оценку показаниям опрошенных в порядке ст. 90 НК РФ Ш.А.В. (охранник), числящегося руководителем и главным бухгалтером ООО "Лайт" по учредительным документам, который пояснил, что в 2004 году передал копию своего паспорта, свидетельства о присвоении ему ИНН, медицинского полиса незнакомому ему лицу с целью оформления на работу на должность курьера, копии документов не были возвращены, с этим человеком в дальнейшем он не встречался, при первоначальной встрече подписал ряд документов, каких - не знает, об ООО "Лайт" никогда не слышал, учредителем, генеральным директором, главным бухгалтером названной организации не являлся, первичных документов по хозяйственной деятельности этой организации не подписывал, об ООО "Нево Табак" не слышал; а также показаниям Ш.Ф.Н. (в 2003 году числился учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Лайт"), который подтвердил, что был единственным работником ООО "Лайт", однако юридического образования не имеет, все услуги выполнялись субподрядными организациями, назвать их не может, количество оказанных ООО "Нево Табак" услуг и их стоимость указать не может, представить документы по ООО "Лайт" не может, так как продал организацию в 2004 году Ш.А.С.

В силу положений Главы 7 АПК РФ свидетельские показания являются доказательствами по делу, которым в данном случае судом первой инстанции дана соответствующая оценка с учетом обстоятельств, установленных по результатам выездной налоговой проверки названной организации, которая не отразила суммы налога по спорной операции в налоговой отчетности.

Суд первой инстанции не установил нарушений налоговым органом требований п. 5 ст. 90 НК РФ при оформлении соответствующих протоколов допроса и опроса названных лиц, в которых имеются сведения об их предупреждении о предусмотренной законом ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Таким образом, поддерживая позицию арбитражного суда первой инстанции, суд кассационной инстанции находит выводы арбитражного суда первой инстанции правильными. Судом каждому доказательству в отдельности и совокупности дана соответствующая оценка в рамках требований ст. 71 АПК РФ, на основании которых суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Общество неправомерно приняло к налоговому учету экономически неоправданные расходы по услугам правового облуживания, оказанных ООО "Лайт", тем самым занизив налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и НДС, поскольку названная организация реально операций по оказанию услуг, связанных с правым обслуживанием заявителя, не могла оказывать: в проверяемом периоде в ООО "Лайт" работал один человек, который являлся и учредителем, и генеральным директором и главным бухгалтером, не имеющим юридического образования, поставщик осуществлял вид деятельности в соответствии с учредительными документами - оптовая торговля.

Вывод суда апелляционной инстанции о несоответствии представленных протоколов допроса свидетеля Ш.А.С. и опроса свидетеля Ш.Ф.Н. требованиям ст. 90 НК РФ противоречит фактическим обстоятельствам дела, поскольку в протоколах от 20.03.2008 и от 28.03.2008 имеются данные и подпись лиц, их составивших, а направление копии протокола допроса от 28.03.2007 факсом 25.01.2007 в Инспекцию по запросу налогового органа не свидетельствует о факте его направления ранее даты составления документа.

При проверке довода налогового органа о допущении Обществом завышения расходов по договору от 01.04.2003 N А2-010-403, заключенному с ООО "Новые строительные технологии", о неправомерном отнесении спорных сумм агентского вознаграждения на счета затрат и неправомерно примененных налоговых вычетов по НДС, суд первой инстанции установил, что ООО "Новые строительные технологии" оказало Обществу агентские услуги по поиску партнеров, в связи с чем агентом были заключены договоры поставки с ПБОЮЛ И.Е.Б. и ООО "Форт", где ПБОЮЛ И.Е.Б. одновременно являлась главным бухгалтером ООО "Альфа-Маркет", с которым заявителем заключен договор от 26.06.2002 N 1 на поставку табачных изделий. Между тем, согласно письму Межрайонной инспекции ФНС России N 1 по Псковской области от 22.01.2007 главным бухгалтером ООО "Альфа-Маркет" является Б.С.В.; в то же время акт зачета взаимных требований между ООО "Альфа-Маркет" и заявителем от 18.07.2003 со стороны ООО "Альфа-Маркет" подписан главным бухгалтером Е.Б. И., которой также подписаны книга продаж и счета фактуры.

Что касается ООО "Форт", генеральный директором которого числится Б.И.Ю., то данное лицо одновременно являлся генеральным директором ООО "Восстановление-Нева", которое также являлся контрагентом заявителя с 2002 года (договор поставки от 09.09.2002 N П-6-00); согласно ответу УВД г. Санкт-Петербурга на запрос налогового органа от 09.04.2008, генеральным директором ООО "Форт" и ООО "Восстановление-Нева" является одно и то же лицо Б.И.Ю.

С учетом установленного на основе оценки представленных документов суд первой инстанции пришел к выводу о фиктивном характере оказанных заявителю услуг, преследующих цель - получение налоговой выгоды при представлении формально оформленных документов.

Суд кассационной инстанции находит правильными выводы суда первой инстанции, которые не опровергнуты и подтверждаются материалами дела.

Выводы суда апелляционной инстанции о совпадении имен названных лиц, как не свидетельствующих о наличии признаков недобросовестности, не обоснованы, опровергаются представленными в материалы дела документами, надлежащим образом оцененными судом первой инстанции.

С учетом изложенного постановление суда апелляционной инстанции в указанной части подлежит отмене.

Между тем, суд кассационной инстанции находит правильным вывод суда апелляционной инстанции относительно довода о завышении заявителем расходов по агентскому договору от 01.04.2003 N А1-01-403 по поиску покупателей за период с 31.07.2003 по 31.08.2003, заключенному с ООО "Торгово-Промышленная группа "Атлант". Факт заключения договора агента с покупателями ранее срока заключения договора от 01.04.2003 N А1-01-403 не свидетельствует о неисполнении агентом своих обязанностей по названному договору. Реальность операции налоговым органом не оспаривается. В связи с этим Общество правомерно оплатила услуги агенту и отнесла оплату на расходы, поскольку покупатели найдены, что необходимо для совершения заявителем его предпринимательской деятельности. Кроме того, суд учел наличие опечатки по указанию периода поиска покупателей агентом, о чем заявитель сообщил налоговому органу письмом, в котором просил считать период поиска покупателя с 30.04.2003 по 31.08.2003.

Не опровергает правильности вывода суда апелляционной инстанции довод налогового органа о подписании неустановленным лицом договора купли-продажи векселя Сбербанка России серии ВЛ N 1884387, заключенный с ООО "Рион", актов приема-передачи векселей. В обоснование довода Инспекция ссылается на опрос З.М.Е., который отрицает свою причастность к деятельности организации, в том числе проставление подписи на решении от 15.10.2002 N 3 и на изменениях к зарегистрированному решением Регистрационной палаты Санкт-Петербурга от 28.06.2002 N 281976 уставу, ЕГРЮЛ с указанием сведений о К.А.В. как о генеральном директоре и главном бухгалтере ООО "Рион", а также на представленные по встречной проверке документы ОРЧ N 18 Управления по налоговым преступлениям ГУВД Санкт-Петербурга и Ленинградской области, из которых следует, что 100% уставного капитала передано гражданину З.М.Е. и он же назначен генеральным директором ООО "Рион" (протокол N 3 собрания участников, решением N 3 от 15.10.2002).

Суд апелляционной инстанции обоснованно не согласился с выводом налогового органа, основанным на вышеназванных документах при непредставлении Инспекцией доказательств (ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ) принадлежности подписи именно гражданину З.Е.М. на поименованных налоговым органом документах. Почерковедческая экспертиза на предмет установления принадлежности выполненной на документах подписи З.М.Е. не производилась, Ходатайство о проведении такой экспертизы в порядке ст. 161 АПК РФ налоговым органом не заявлялось.

При таких обстоятельствах показания З.М.Е. при отсутствии иных доказательств, подтверждающих вывод Инспекции о подписании документов неустановленным лицом, не опровергают факт осуществления хозяйственных операций и документальное подтверждение Обществом примененных вычетов по НДС по спорным операциям с векселям.

Довод налогового органа о невозможности установить местонахождение ООО "РосДизайн" не свидетельствует о недобросовестности заявителя.

В п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таких доказательств Инспекция по указанным эпизодам не представила. Не доказал налоговый орган наличие у налогоплательщика при заключении сделок с контрагентами умысла, направленного не на получение дохода от предпринимательской деятельности, а на незаконное изъятие из бюджета сумм налога на добавленную стоимость.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции находит выводы суда апелляционной инстанции по эпизодам, за исключением связанных с операциями с участием контрагентов ООО "Лайт" и ООО "Новые строительные технологии", правильными. Арбитражным судом апелляционной инстанций в указанной части правильно установлены все юридически значимые обстоятельства по делу, всесторонне исследованы доказательства, им дана правовая оценка. Доводы налогового органа, изложенные в кассационной жалобе в этой части не опровергают выводы суда апелляционной инстанции, а направлены на их переоценку.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 284-289 АПК РФ, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление от 28 августа 2008 года N 09АП-8408/2008-АК Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-51445/07-90-277 отменить в части признания недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 от 09.07.2007 N 02-36/28 относительно доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, соответствующие пени по эпизодам в отношении ООО "Лайт" и ООО "Новые строительные технологии".

В указанной части оставить в силе решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.05.2008.

В остальной части постановление от 28 августа 2008 года Девятого арбитражного апелляционного суда оставить без изменения.