Договорные формы недропользования: сравнительная характеристика (А.В. Багдасарова, "Журнал российского права", N 10, октябрь 2008 г.)

Договорные формы недропользования: сравнительная характеристика

В мировой практике используются различные договорные формы недропользования. Наиболее распространены концессионные договоры (соглашения), соглашения о разделе продукции (далее - СРП), сервисные контракты (с риском, без риска), а также их модификации.

В России договорные отношения в сфере недропользования возможны посредством заключения СРП на основании Федерального закона от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции"*(1) (далее - Закон о соглашениях о разделе продукции), а также сервисных контрактов без риска согласно положениям разд. 5 гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ*(2).

Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях"*(3) не позволяет заключать концессионные договоры в сфере недропользования, хотя в проектной документации к закону такая возможность предусматривалась. Несмотря на отсутствие пока в российском правовом поле категорий недропользовательского концессионного соглашения и сервисного контракта с риском, сравним приведенные формы недропользования между собой.

К вопросу о соотношении недропользовательской концессии*(4) и ных форм недропользования следует подходить осторожно. Во-первых, в последнее время виды и признаки традиционных концессионных соглашений в сфере недропользования претерпели изменения, вследствие чего выделяемые ранее критерии для разграничения концессионного соглашения и СРП не всегда применимы. Во-вторых, в каждой стране есть свои особенности регулирования отношений не дропользования, и тот признак, по которому мы разграничиваем одну договорную форму недропользования от другой в одних странах, может оказаться неприменимым при разграничении тех же договорных институтов в других странах. И наконец, материал для исследования обширен и иногда противоречив.

Например, Я.О. Золоева отмечает, что С.А. Сосна четко разделяет соглашения частных нефтяных компаний с принимающими государствами на две категории: концессии и подрядные соглашения (СРП, сервисные контракты с риском и без риска)*(5). Как представляется, данный вывод Я.О. Золоевой не вполне отражает мнение С.А. Сосны по рассматриваемому вопросу. С.А. Сосна полагает, что "СРП можно рассматривать как специфическую разновидность недропользовательской концессии*(6), но знак равенства между ними проводить не стоит, ибо "...по и своей экономической сущности и, прежде всего, по характеру отношений собственности СРП не концессионный договор"*(7).

В доктрине выделяются две основные точки зрения на соотношение концессии и СРП. Первая точка зрения представлена в работах Дж. Бэрроуза, Д. Джонстона, О.Н. Савиновой и других, которые разграничивают СРП и концессии, считая их самостоятельными формами не-дропользования*(8). Вторая точка зрения представлена в работах Н.Г. Дорониной, С.А. Сосны, Н.В. Курысь, Б.Д. Клюкина, Д.М. Амунца, Я.О. Золоевой, которые полагают, что соглашение о разделе продукции - это разновидность концессионного договора*(9).

На наш взгляд, с учетом изменений характера современных (модернизированных) недропользовательских концессий, соглашение о разделе продукции можно отнести к их разновидности. Обоснуем данный тезис, сравнив СРП и горные кон цессии. Первоначально СРП и гор ные концессии различали на основа нии предоставления права собствен ности на недра. Пользователю в кон цессиях предоставлялось такое пра во, в то время как в СРП (которые в основном по данной причине назы вали подрядными)*(10) оно не предос тавлялось. Действительно, в ч. 1 § 13 Горного закона ФРГ предусматри вается, что владелец лицензии*(11) на право разработки полезных ископа емых вправе ходатайствовать о при обретении права собственности на горное предприятие (рудник), нахо дящееся в поле, где он разрабаты вает полезные ископаемые. Горный кодекс Франции 1994 г. также пред полагает право собственности кон цессионера на недра. Прямо данное положение в Горном кодексе не пре дусмотрено, однако в основе этого акта находятся положения Закона о горной промышленности (от 21 апреля 1810 г.), который признает пра во собственности концессионера на шахту*(12). Следует оговориться, что горная собственность пользователя в указанных странах - это не право собственности в традиционном пони мании, а исключительное право пользования недрами, позволяющее пользователю добывать полезные ископаемые и распоряжаться ими*(13). Тем не менее полномочия концессионера в горной концессии все же шире, нежели в соглашении о разделе продукции. Например, согласно ст. 36 Горного кодекса Франции учреждение концессии, в том числе и в пользу собственника земельного участка, создает вещное право, которое отлично от права собственности на земельный участок (это право не подлежит залогу). Горный закон ФРГ также закрепляет широкий объем полномочий недропользователя. В частности, согласно п. 4 ч. 1 § 8 данного Закона лицензия предоставляет исключительное право (на основании предписаний рассматриваемого закона) требовать уступки земельного участка. Характеризуя права владельца горной концессии, С.А. Сосна подчеркивает, что право горной собственности на недра представляет собой максимально возможную степень его приближения к подлинному праву собственности, наделяя недропользователя практически всеми полномочиями собственника, за исключением права отчуждать горную собственность*(14), и это существенно отличает данное соглашение от СРП.

В 70-х годах XX в. отношения недропользования стали меняться и в противовес традиционным появились новые модернизированные*(15) концессии. Как отмечает Б.Д. Клюкин, некоторые из таких модернизированных концессий основаны на СРП*(16). Дело в том, что эти виды концессии предусматривают получение концессионером прав собственности на полученную продукцию, в то время как титул собственника на недра остается за государством, т.е. концессионер получает только право пользования*(17). Таким образом, единственным отличием СРП от модернизированной концессии являются права недропользователя на добытую продукцию. Добытая продукция полностью принадлежит концессионеру, который может ей распоряжаться как угодно, за исключением отдельных случаев (например, ст. 81 Горного кодекса Франции обязывает концессионера в порядке, предусмотренным законом, передавать государству добытые радиоактивные материалы за справедливое вознаграждение). Вместе с тем в СРП недропользователь имеет право только на половину добытой продукции, следуя особому распределительному механизму. Концедент по концессионному соглашению также может получать часть платежей в виде доли добытой продукции, но, как отмечает С.А. Сосна, это не раздел продукции, "а лишь простая замена денежной формы расчетов на натуральную"*(18) . Аргумент о различиях в праве собственности инвестора на добытую продукцию по СРП и концессионному договору используется сторонниками разграничения рассматриваемых институтов как первоочередной. Также они ссылаются на разные сферы применения рассматриваемых договоров. Данные различия необходимо брать в расчет при рассмотрении СРП и концессии, так как мы считаем, что они препятствуют отождествлению рассматриваемых институтов, но не представляют проблем для признания СРП разновидностью недропользовательской концессии в широком смысле слова. В отечественном законодательстве и проектной правовой документации есть достаточное количество примеров, подтверждающих данную позицию. Во-первых, в ст. 40 и 40.1 Закона РСФСР от 4 июля 1991 г. N 1545-I "Об иностранных инвестициях в РСФСР"*(19) была закреплена возможность заключения как концессионных договоров, так и соглашений о разделе продукции с иностранными инвесторами. Данный закон предусматривал заключение СРП в целях осуществления поиска, разведки, добычи минерального сырья на определенном участке недр, а сфера применения концессионных договоров была более широкой: они предоставляли инвесторам права как на разработку и освоение природных ресурсов, так и на проведение хозяйственной деятельности, связанной с использованием объектов, находящихся в государственной собственности. Во-вторых, разработчики Закона о соглашениях о разделе продукции изначально планировали включить его в качестве самостоятельного раздела в структуру "будущего закона, регулирующего концессионные и иные договорные отношения с иностранными инвесторами"*(20). В-третьих, десять лет спустя после принятия Закона о соглашениях о разделе продукции в пояснительной записке к проекту концессионного закона "О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами"*(21), отмечалось, что законопроект предоставляет возможность заключения соглашения между государством и инвестором в форме: собственно концессии; СРП; соглашения (контракта) о предоставлении услуг (с риском, без риска).

Что касается традиционных*(22) недропользовательских концессий, то к их разновидности СРП можно отнести в гораздо меньшей степени. Как мы уже отмечали, различия между СРП и традиционной недропользовательской концессией, помимо раздела продукции, заключаются также в ином качестве и большем объеме полномочий концессионера в отношении участка недр, переданного в концессию. Однако основанием для признания СРП разновидностью таких концессий являются: предоставление недр по СРП и традиционному концессионному договору на основе акта публичной власти; общий объект, переданный в разработку недропользователям по СРП и концессии; возможность самостоятельно добывать продукцию и распоряжаться определенной долей такой продукции (для СРП); передача недропользователю по СРП и концессионному договору исключительных прав на разработку месторождения. В подтверждение возможности признания СРП разновидностью традиционной недропользовательской концессии также можно привести аргумент о появлении соглашения о разделе продукции в результате эволюции правовой природы концессионного договора. Как отмечает Н.Г. Доронина, вопрос о соотношении административно-правовых и гражданско-правовых начал в концессионном договоре всегда был неоднозначным, и с целью разрешения данной коллизии в пользу гражданско-правовых начал государство ввело в правовой оборот такие формы договорного недропользования, как смешанные договоры, а позднее соглашения о разделе продукции*(23). Ввиду отсутствия возможности полноценного освящения правовой природы рассматриваемых договоров в рамках одной статьи отметим следующее. Представляется обоснованной приводимая в работах Н.Г. Дорониной характеристика СРП как соглашения, при регламентации которого основной акцент должен быть сделан на гражданско-правовых началах, а концессии следует признать как соглашение "гибридного" типа, включающего в себя гражданско-правовые и административно-правовые элементы*(24).

Теперь рассмотрим соотношение сервисных контрактов и недропользовательских концессий. Некоторые исследователи относят к виду концессионного договора также сервисные контракты с риском и без риска. Такова, в частности, позиция Д.М. Амунца и Я.О. Золоевой*(25). В обоснование данной точки зрения указанные авторы ссылаются на наличие во всех указанных контрактах следующих общих положений: исключительность объектов собственности, в отношении которых заключается концессионное соглашение, СРП или сервисный контракт; участие государства как особого субъекта гражданского права в данных отношениях; наличие "дедушкиной оговорки"*(26). Д.М. Амунц также указывает на то, что в отличие от классических гражданско-правовых сделок, такие контракты (соглашения) могут включать в себя отдельные изъятия из национального гражданского законодательства применительно к финансовым отношениям государства с инвестором, а также совершение государством разрешительного акта, предваряющий такой контракт (соглашение)*(27). На наш взгляд, вышеуказанные признаки - это присущие сервисным контрактам, СРП и концессиям общие черты, которые являются основанием для отнесения всех указанных договоров к категории инвестиционных контрактов, заключаемых государством с частными лицами*(28). Вместе с тем отнесение сервисных контрактов к категории инвестиционных контрактов не является основанием для признания сервисных контрактов разновидностью концессии. Как представляется, принципы регулирования отношений сторон, касающиеся гарантий прав инвесторов, возможности судебного или третейского рассмотрения споров, должны быть общими и максимально приближенными к общемировым для всех видов договоров данной категории (инвестиционных контрактов).

Что касается природы или специфических признаков, характерных для каждого из рассматриваемых видов договоров (концессия, СРП, сервисный контракт), то они должны быть отражены в условиях договоров таких видов. Дело в том, что правовая природа рассматриваемых договоров различна. Как отмечает Б.Д. Клюкин (по поводу сервисных контрактов без риска), эти соглашения в большинстве своем подрядные, характеризуются обычными условиями гражданско-правового подряда*(29). Обычно контрагент публичного лица (инвестор) не имеет права на добытое им углеводородное сырье, оплата его услуг осуществляется в денежной форме*(30). Отличие сервисных контрактов без риска от обычного подрядного договора лишь в том, что иногда оплата услуг инвестора все же осуществляется в натуральной форме за счет продажи или иной уступки инвестору части добытого минерального сырья*(31). Однако первоначально право собственности на добытую продукцию у инвестора не возникает.

Относительно сервисного контракта с риском (полным риском инвестора или распределяемым риском между сторонами контракта) ответ на вопрос о его соотношении с концессионным договором менее очевиден. По общему правилу, согласно сервисному контракту с риском, после обнаружения инвестором месторождения он его обустраивает и, как правило, передает для дальнейшей эксплуатации государственной нефтяной компании*(32). Однако иногда национальное законодательство некоторых стран предоставляет подрядчику по сервисному контракту с риском право на разработку месторождения или даже выкупа части производства разрабатываемого месторождения с соответствующей долей доходов, как, например, в Бразилии, Венесуэле*(33). Данные положения сближают сервисные контракты (с риском) и концессионные договоры, поскольку предоставляют подрядчику право разработки соответствующих участков недр и право собственности на продукцию в случае выкупа участка. Однако предоставление этих прав не является первоначальным предметом договора. Прежде всего, в контракте оговаривается осуществление комплекса мероприятий за счет средств инвестора по обнаружению запасов нефти и газа, и только в случае положительного результата выполнения основных обязательств инвестора (обнаружение месторождения) речь может идти о предоставлении участка в разработку или его выкупе.

Проведенное исследование позволяет сделать следующие выводы. Во-первых, СРП можно отнести к разновидностям модернизированной недропользовательской концессии и в меньшей степени - к традиционной недропользовательской концессии. Признание СРП разновидностью концессии не означает признания идентичной правовой природы рассматриваемых институтов: для концессий, в отличие от СРП, характерны более выраженные публично-правовые начала. Во-вторых, сервисные контракты не следует относить к разновидности недропользовательской концессии ввиду подрядной природы первых. Возможно, пример регламентации сервисных контрактов в правовой системе Венесуэлы и Бразилии свидетельствует о тенденции сближения концессионных договоров и сервисных контрактов (с риском) в этих странах, однако это уже особенности, по общему правилу, не свойственные сервисным контрактам.

В-третьих, сервисные контракты, СРП и концессионные договоры можно отнести к категории инвестиционных контрактов, в регламентации которых должны применяться общие положения, касающиеся гарантий защиты прав инвестора, возможности отказа государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения.

А.В. Багдасарова,

юрисконсульт Группы компаний "Хэппи-ленд".

"Журнал российского права", N 10, октябрь 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. 1996.N 1. Ст. 18.

*(2) СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410.

*(3) СЗ РФ. 2005. N 30. Ч. II. Ст. 3126.

*(4) Термины "концессия" и "концессионный договор (соглашение)" в рамках данной статьи употребляются как равнозначные.

*(5) Золоева Я.О. Концессионные иные договоры с иностранными инвесторами в области добычи полезных ископаемых: Дис. : канд. юрид. наук. М., 2003. С. 95.

*(6) Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону "О соглашениях о разделе продукции". М., 1997. С. 15; Сосна С.А. Концессионные соглашения: теория и практика. М., 2002. С. 38-40.

*(7) Сосна С.А. Концессионные соглашения: теория и практика. С. 39; См. также: Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону "О соглашениях о разделе продукции". С. 33.

*(8) Barrows G.H. Worldwide Concession Contracts and Petroleum Legislation. Tulsa (Okla),1983. P. 302; Джонстон Д. Междуна родный нефтяной бизнес: налоговые схемы и соглашения о разделе продукции / Пер. с англ. М., 2000. С. 40-46; Савинова О.Н. Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству Российской Федерации: Дис. : канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 79-82.

*(9) См., например: Проблемы международного частного права / Под ред. Н.И. Марышевой. М., 2000. С. 140; Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону "О соглашениях о разделе продукции". С. 15; Сосна С. А. Концессионные соглашения: теория и практика. С. 38-40; Курысь Н.В. Иностранные инвестиции. Российская история. М., 2003. С. 200; Клюкин Б. Д. О развитии договорной основы права пользования недрами // Государство и право. 2004. N 9. С. 51; Амунц Д.М. Концессионная модель государственно-частного партнерства в сфере российской культуры: перспективы реализации. М., 2005. С. 17; Золоева Я.О. Указ. соч. С. 96.

*(10) Клюкин Б.Д. Горные отношения в стра нах Западной Европы и Америки. С. 149, 153; Джонстон Д. Международный нефтяной бизнес: налоговые схемы и соглашения о разделе продукции. С. 40-43.

*(11) Положения Горного закона ФРГ о лицензии применяются к регулированию концес сионных отношений. См.: Сосна С.А. Концессионные соглашения: теория и практика. С. 90.

*(12) Клюкин Б.Д. Горные отношения в странах Западной Европы и Америки. С. 11-12, 149.

*(13) Подробнее об этом см.: Сосна С.А. Концессионные соглашения: теория и практика. С. 94-96; Клюкин Б.Д. Горные отношения в странах Западной Европы и Америки. С. 148.

*(14) Сосна С.А. Концессионные соглашения: теория и практика. С. 95.

*(15) О чертах модернизированных концессий см.: Дьяченко С. Нефтяные концессионные соглашения // Нефть, Газ и Право. 1996. N 4. С. 15.; Клюкин Б.Д. Горные отношения в странах Западной Европы и Америки. С. 149-150; Золоева Я.О. Указ. соч. С. 81-83.

*(16) Клюкин Б.Д. Горные отношения в странах Западной Европы и Америки. С. 150.

*(17) Золоева Я.О. Указ.соч. С. 82.

*(18) См.: Сосна С.А. Концессионные соглашения: теория и практика. С. 39; Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону "О соглашениях о разделе продукции". С. 10.

*(19) Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1991. N 29. Ст. 1008.

*(20) Теплов О.М. Вопросы недропользования при формировании законодательства о кон цессиях в РФ // Государство и право. 1994. N 11. С. 148.

*(21) Заключение Правового управления Аппарата Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 29 июня 2005 г. по проекту федерального закона N 95050725-1 "О концессионных соглашениях" ("О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами"), внесенному Правительством РФ (повторно ко второму чтению) // СПС "Гарант" (версия от 23 сент. 2006 г.).

*(22) Действующие горные законы Франции и ФРГ регламентируют предоствление "традиционных" горных концессий.

*(23) Доронина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций (постановка проблем и варианты решения): Дис. : д-ра юрид. наук. М. 1996. С. 18-25.

*(24) Доронина Н.Г. К проекту закона о концессионных договорах. C. 84 //Договор: правовые и экономические аспекты. Сб. науч. тр. М., 1999. Вып. 1. См. также: Доронина Н.Г. К вопросу о правовой природе концессионных соглашений // Право и экономика. N 1. 1997. С. 52.

*(25) Амунц Д.М. Указ. соч. С. 17-18; Золоева Я.О. Указ. соч. С. 96.

*(26) Положение, предусматривающие гарантию стабильности условий соглашения. В статье 17 п. 2 Закона о соглашениях о разделе продукции указано, что в случае принятия органом публичной власти законодательства, ухудшающего коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках соглашения, в соглашение вносятся изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, которые могли быть им получены при применении законодательства, действовавшего на момент заключения соглашения.

*(27) Амунц Д.М. Указ. соч. С. 17-18.

*(28) См.: Шихата И. Правовая реформа. Теория и практика: учеб. пособие / Под ред. Н.Г. Дорониной М., 1998. С. 139-140; Савинова О.Н. Указ. соч. С. 81; Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 42.

*(29) Клюкин Б.Д. Горные отношения в странах Западной Европы и Америки. С. 157. О соотношении сервисных контрактов и концессии см. также: Сосна С.А. Концессионные соглашения: теория и практика. С. 39-40.

*(30) Золоева Я.О. Указ. соч. С. 132.

*(31) Там же; Сосна С.А. Указ. соч. С. 40.

*(32) Золоева Я.О. Указ. соч. С. 133.

*(33) Клюкин Б.Д. Горные отношения в странах Западной Европы и Америки. С. 156-157; Золоева Я.О. Указ. соч. С. 133.