Правовые способы управления подконтрольными участниками холдинга (И. Чистяков, "Корпоративный юрист", N 6, июнь 2008 г.)

Правовые способы управления подконтрольными участниками холдинга

В статье рассматриваются теоретические и практические аспекты управления подконтрольными участниками холдинга, которое может осуществляться посредством обязательных указаний головной компании, а также через общее собрание акционеров (участников), совет директоров, коллегиальный исполнительный орган подконтрольного участника либо путем передачи функций управления головной компании или подконтрольному участнику

Как отмечают многие юристы, вопрос закрепления контроля над дочерним обществом актуален, поскольку российской практике известно огромное число случаев, когда дочерняя компания несанкционированно продавала собственные активы, заключала сделки в интересах своего менеджмента, вступала в прямую конфронтацию с участниками общества. Обобщая опыт конструирования механизмов контроля в России и соответствующие правовые возможности, исследователи выделяют семь основных видов таких механизмов*(1).

В настоящей статье рассматриваются способы управляющего воздействия на подконтрольных участников холдинга. При этом под подконтрольными участниками холдинга понимаются дочерние, внучатые и иные хозяйственные общества, в которых названные общества имеют преобладающее участие, а под головной компанией - хозяйственные общества (из-за особой распространенности этой организационно-правовой формы, хотя основными по отношению к дочерним обществам могут быть также и товарищества, а теоретически и иные коммерческие организации).

Некоторые механизмы контроля, выделяемые в юридической литературе, не представляют интереса для данного исследования. Речь идет о механизмах, которые либо не позволяют обеспечивать реальный контроль (например, аутсорсинг, поскольку передача части функций исполнительного органа подконтрольного общества не является передачей его полномочий), либо не являются правовыми способами воздействия (например, централизация планирования и контроля или создание единого правового пространства, поскольку в законодательстве отсутствует их нормативная регламентация).

Обязательные указания как способ воздействия

О возможности головной компании определять решения, принимаемые дочерним обществом, в силу преобладания в его уставном капитале, на основании заключенного с ним договора или иным образом говорится в п. 1 ст. 105 ГК РФ. При этом в п. 3 ст. 6 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) конкретизируется, что основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества. Кроме того, по Закону об АО и Федеральному закону от 8 февраля 1998 г. "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) обязательные указания служат одним из оснований привлечения одного общества к ответственности по долгам другого при несостоятельности последнего.

Перечисленные обстоятельства позволяют выделить обязательные указания в качестве отдельного способа прямого воздействия головной компании на деятельность подконтрольных обществ. Возможность его применения нормативно допускается по отношению ко всем подконтрольным участникам холдинга, а не только по отношению к дочерним обществам. Это следует из установок антимонопольного законодательства, позволяющих отнести два общества, не участвующих в капиталах друг друга, к группе лиц, если одно из них имеет право давать обязательные указания другому. Также п. 3 ст. 3 Закона об ООО и п. 3 ст. 3 Закона об АО признают лицами, имеющими право давать обязательные для общества указания, не только его участников.

В соответствии с п. 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, а согласно п. 2 ст. 53 ГК РФ, юридическое лицо может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своих участников в случаях, предусмотренных законом. И. Шиткина, опираясь на названные нормы ГК РФ, отвергает возможность реализации обязательных указаний общим собранием акционеров и советом директоров подконтрольного общества и обосновывает свою позицию тем, что это противоречило бы их правовой сущности как волеобразующих и коллегиальных органов, принимающих решение посредством голосования, а также нарушало бы исключительную компетенцию данных органов*(2). Действительно, собрание акционеров (участников) призвано найти компромисс между всеми акционерами (участниками), а не исполнять обязательные указания одного, пусть и преобладающего (в случае, когда головное общество является основным). В силу п. 1 ст. 71 Закона об АО члены совета директоров при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, а не отдельного акционера, что подтверждает порядок формирования этого органа - избрание его членов кумулятивным голосованием. В обществе с ограниченной ответственностью уставом может быть установлен любой порядок избрания членов совета директоров. И. Шиткина делает вывод о том, что после получения обязательных указаний основного общества действия дочернего общества по их исполнению могут быть совершены только органом управления последнего, и, предлагая механизм реализации этих действий, приводит аналогию с порядком одобрения сделок, совершаемых обществом в лице своего исполнительного органа.

Г. Цепов пишет, что указания основного общества не могут даваться за счет ограничения компетенции не только общего собрания акционеров или совета директоров дочернего общества, но и его исполнительного органа. По мнению этого автора, "деятельность дочернего общества тогда едва ли можно будет считать предпринимательской, поскольку она не будет ни самостоятельной, ни осуществляемой в интересах дочернего общества"*(3).

Позиция Г. Цепова представляется обоснованной, так как законы о хозяйственных обществах не предусматривают изъятие из компетенции исполнительного органа вопросов с целью реализации обязательных указаний головной организации. Точка зрения Г. Цепова не противоречит и концепции И. Шиткиной (предлагаемый ею механизм одобрения сделки не является изъятием полномочий по совершению определенных сделок от имени общества из компетенции исполнительного органа). Однако здесь возникает вопрос о правовых последствиях действий исполнительного органа подконтрольного общества, идущих вразрез с обязательными указаниями головного общества.

Таким образом, в законодательстве отсутствует механизм реализации обязательных указаний основного общества дочернему как способа влияния головного общества на остальных участников холдинга.

Кроме того, как отмечает И. Григораш, если "основное общество направило директивы или вмешалось в управленческий процесс дочернего общества, игнорируя корпоративные процедуры, оно злоупотребило своими правами и должно нести за это ответственность"*(4). Закрепление в договоре и (или) уставе обязательности указаний головной организации для подконтрольных обществ сопряжено с различными правовыми рисками. Осуществление обязательных указаний является одним из оснований привлечения основного хозяйственного общества к ответственности по сделкам, совершенным дочерним обществом во исполнение этих указаний. К тому же антимонопольное законодательство позволяет отнести два общества к группе лиц, если одно из них имеет право давать обязательные указания другому, что влечет возникновение бремени соблюдения соответствующих требований антимонопольного законодательства.

Таким образом, для головной компании холдинга способ управляющего воздействия в виде обязательных указаний подконтрольному обществу не является реально осуществимым.

Воздействие через общее собрание акционеров (участников)

Воздействие головной компании холдинга на подконтрольные общества через общее собрание акционеров (участников) может быть непосредственным только по отношению к дочерним обществам. На внучатые и правнучатые общества воздействие оказывается опосредованно, поскольку может осуществляться только через представителей дочерних и внучатых обществ соответственно. Степень влияния на дочернее общество определяется степенью участия компании (головной либо подконтрольной ей) в уставном капитале.

В связи с тем, что перечень вопросов, находящихся в компетенции общего собрания акционеров (участников) является закрытым, это определенным образом ограничивает возможность как непосредственного, так и опосредованного влияния головного общества на подконтрольные. К тому же, как отмечает Г. Цепов, даже если бы компетенция общего собрания акционеров была расширена Законом об АО, через общее собрание невозможно оказывать воздействие оперативно*(5).

Тем не менее общее собрание акционеров (участников) - это эффективный способ воздействия на деятельность подконтрольных участников холдинга, поскольку с его помощью осуществляется прямое волеизъявление головного общества по вопросам компетенции собрания акционеров (участников) в том случае, если головное общество является основным.

Воздействие через совет директоров

Воздействие на подконтрольное общество можно оказывать также и через его совет директоров. В отношениях, когда головная компания является основным обществом, а подконтрольная - дочерним, кандидатов в совет директоров подконтрольного общества выдвигает головная компания. В иных случаях представителей головной компании могут выдвинуть в состав совета директоров лишь участники подконтрольного общества, которые будут являться промежуточным звеном между головной компанией и подконтрольной. Безусловно, наибольшую степень контроля предоставляет первый вариант.

Теоретически члены совета директоров независимы от избравших их акционеров (участников). Как отмечает Г. Цепов, юридически полномочия членов совета директоров избранные кандидаты приобретают не от акционеров, а от акционерного общества, так как избрание членов совета директоров производится акционерным обществом в лице его высшего органа управления - общего собрания акционеров (п. 1 ст. 47, пп. 4 п. 1 ст. 48 Закона об АО). Поэтому в правоотношения здесь вступают лицо, исполняющее функции члена совета директоров, и акционерное общество, а не отдельные акционеры. Данному положению корреспондирует п. 1 ст. 71 Закона об АО, согласно которому члены совета директоров при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно*(6). Аналогичные требования содержатся и в Кодексе корпоративного поведения*(7).

Признание формальной независимости членов совета директоров в странах континентальной системы права прошло длительный исторический путь. Что касается Великобритании, то там до конца XIX в. акционерные общества отождествлялись с общими собраниями акционеров, а директора рассматривались в качестве представителей компании; лишь в 1906 г. решением апелляционного суда по делу Automatic Self Cleansing Filter Sindicate vs. Cuning hame было определено, что решения общего собрания не всегда могут быть признаны решениями самой компании (акционерного общества). В результате директора получили право не принимать к исполнению решения общих собраний по вопросам, входящим в компетенцию совета директоров. Совет директоров перестал считаться простым объединением представителей акционерного общества и получил статус органа управления*(8).

Однако на практике члены совета директоров все же зависимы от выдвинувших их акционеров (участников), даже если это так называемые независимые директора*(9). Как указывает Г. Цепов, "любое лицо, избранное в совет директоров, не является свободным от влияния со стороны акционеров"*(10). Это проявляется уже на стадии выдвижения в том случае, если кандидаты в совет директоров зависимы от выдвинувших их акционеров либо участников (например, являются их работниками). Кроме того, основное общество имеет такие инструменты влияния на директоров дочернего, как досрочное прекращение полномочий всего состава совета директоров (пп. 4 п. 1 ст. 48, абз. 3 п. 1 ст. 66 Закона об АО) и неизбрание в состав нового совета неугодных лиц. В обществах с ограниченной ответственностью порядок образования, деятельности совета директоров и прекращения полномочий его членов определяется уставом (п. 2 ст. 32 Закона об ООО): решение вопроса о статусе совета директоров зависит от акционеров (участников), которые при желании могут установить максимальную подчиненность членов совета воле хозяев бизнеса или предельно сузить компетенцию этого органа.

Итак, фактически член совета директоров дочернего общества является представителем акционера (участника) - основного общества. В связи с этим необходимо выяснить, можно ли в рамках закона формализовать указания этого акционера (участника) члену совета директоров. Г. Цепов приходит к выводу, что в пределах исполнения обязанности действовать в интересах общества добросовестно и разумно закон не только не запрещает члену совета директоров действовать на основании директив (указаний) акционера (участника), но во многих случаях и исходит из того, что член совета директоров именно так и поступает. В подтверждение своей позиции исследователь приводит п. 16, 17 Положения об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие РФ в управлении открытыми акционерными обществами ("золотой акции"), утвержденного Постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2004 г. N 738 (далее - Положение), где предусмотрено, что лица, избранные в установленном порядке в совет директоров из числа кандидатов, выдвинутых акционером - РФ, представляют интересы РФ в совете директоров и осуществляют голосование по вопросам повестки дня заседания совета директоров на основании письменных директив Федерального агентства по управлению федеральным имуществом.

Между тем указанные пункты Положения противоречат п. 1 ст. 71 Закона об АО, согласно которому члены совета директоров должны действовать в интересах общества (а интересы общества и одного из акционеров, пусть даже и преобладающего, часто не совпадают). Применить по предложению Г. Цепова аналогию закона в данном случае не представляется возможным. Прежде всего, Положение не является законодательным актом. При этом ссылка на п. 1 ст. 124 ГК РФ о равенстве гражданско-правового статуса публичных образований и иных участников гражданских правоотношений скорее опровергает позицию исследователя, чем поддерживает ее. Ведь равенство гражданско-правового статуса означает, в том числе и приоритет общих положений гражданского законодательства над подзаконными актами (т.е. приоритет п. 1 ст. 71 Закона об АО над вышеприведенной нормой Положения).

Следует отметить, что практика выдачи директив распространяется не только на управление организациями, в которых акциями владеет РФ, но также и на формально частные структуры, например на дочерние и зависимые общества компаний РАО "ЕЭС России" и ОАО "РЖД". Законность выдачи директив от имени РФ можно обосновать тем, что в РФ в соответствии с п. 2 ст. 8 Конституции РФ признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности - упомянутые директивы не должны в принципе противоречить интересам общества, охраняемым наравне с интересами РФ. Однако применение подобной логики к частным (пусть и формально) структурам представляется недопустимым, поскольку не основано на законе.

Кроме того, встает вопрос об ответственности члена совета директоров за решения, принятые во исполнение директив основного общества. Согласно действующему законодательству, член совета директоров несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные своими виновными действиями. В случае признания возможности голосования на основании официальных директив акционера (участника) возникает проблемная ситуация, когда член совета директоров продолжает нести личную ответственность, в то время как принятие им решений осуществляется не своей волей. В связи с этим И. Шиткина предлагает ввести в законодательство норму, в соответствии с которой "член совета директоров, привлеченный к ответственности за решения, принятые во исполнение директив основного общества, должен иметь возможность требовать с последнего возмещения причиненных ему убытков в порядке регресса"*(11).

Таким образом, можно сделать вывод, что применительно к отношениям между акционером (участником) и членом совета директоров в рамках деятельности по управлению обществом существует пробел в правовом регулировании, чреватый возникновением судебных споров, а кроме того отсутствуют законные основания для формализации указаний головной компании члену совета директоров подконтрольного участника холдинга.

В то же время между акционером (участником) и членом совета директоров существует устойчивая правовая связь, выражаемая в широких возможностях влияния головной компании на членов совета директоров подконтрольной. При этом Закон об АО позволяет расширить компетенцию совета директоров по сравнению с установленной в акционерном законе, а также распространить порядок одобрения крупной сделки на те сделки, за совершением которых необходим особый контроль. Закон об ООО предусматривает, что компетенция совета директоров определяется уставом общества, что позволяет включить в нее максимально широкий круг вопросов. Перечисленные обстоятельства позволяют признать воздействие через совет директоров путем введения в него представителей головной компании эффективным способом управления подконтрольными участниками холдинга.

Воздействие через коллегиальный исполнительный орган
(правление, дирекцию)

Воздействовать на подконтрольного участника холдинга можно и путем введения представителей головной компании в состав правления (дирекции). Это необязательный орган управления в хозяйственных обществах - его наличие может быть установлено в уставе. В акционерных обществах образование исполнительных органов и досрочное прекращение их полномочий осуществляются по решению общего собрания акционеров, если уставом решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров. В обществах с ограниченной ответственностью правление (дирекция) избирается общим собранием участников.

"Компетенция правления может конструироваться со значительной степенью свободы. Достаточно добавить в перечень решаемых вопросов "иные вопросы, выносимые на рассмотрение правления по решению генерального директора общества"*(12), - пишет И. Григораш. Автор также отмечает, что "можно составить правление ...из самих юридических лиц... поскольку отечественным законодательством такая конструкция на самом деле не запрещается". Стоит оговориться, что последнее суждение если и может быть признано достоверным, то лишь в отношении акционерных обществ; в обществах с ограниченной ответственностью членом коллегиального исполнительного органа общества может быть только физическое лицо (абз. 2 п. 1 ст. 41 Закона об ООО).

Головная компания может напрямую решать вопросы оперативного управления подконтрольным обществом, одновременно ограничивая полномочия директора, которому не полностью доверяет, сформировав коллегиальный исполнительный орган общества из своих представителей и передав ему часть директорских компетенций.

Передача функций управления головной компании или
подконтрольному участнику холдинга

Управление подконтрольным участником холдинга через его единоличный исполнительный орган юридически возможно, только когда функции такого органа передаются управляющей организации, являющейся головной компанией холдинга или компанией, подконтрольной головной и специально созданной для целей управления остальными подконтрольными обществами.

В случае если головная компания холдинга сама осуществляет функции единоличного исполнительного органа подконтрольного общества, она имеет возможность принимать оперативные решения по вопросам, находящимся в компетенции этого органа. Если же подконтрольное общество к тому же является дочерним, то головная компания может оказывать максимальное воздействие на процесс принятия решений в нем через все органы управления: собрание акционеров (участников), совет директоров, правление и единоличный исполнительный орган.

Возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа коммерческой организации установлена в п. 3 ст. 103 ГК РФ, в ст. 69 Закона об АО, а также в ст. 42 Закона об ООО. В российском законодательстве отсутствует детальная регламентация деятельности управляющей организации, но, несмотря на это, данный инструмент контроля популярен у предпринимателей. Как отмечает О. Осипенко, "по мнению некоторых экспертов... недостаточность законодательного регулирования обоснованна, а потому достойна восхищения. Управляющая организация, обретающая полномочия единоличного исполнительного органа, - наиболее креативная, нешаблонная... из всех предусмотренных законом структур управления"*(13). Между тем существует ряд проблем в применении указанной конструкции, многие из которых как раз и являются следствием недостаточной ее урегулированности.

Прежде всего, сложности могут возникнуть на этапе заключения договора между управляемой и управляющей компанией, если между ними существуют отношения "основное-дочернее" (или иные основания возникновения заинтересованности). Тогда, согласно требованиям гл. XI Закона об АО и ст. 45 Закона об ООО к совершению сделок с заинтересованностью, одобрение такой сделки на совете директоров или общем собрании акционеров (участников) может произойти только голосами незаинтересованных директоров или миноритарных акционеров. А это довольно проблематично: компетентный орган может не согласиться передать бразды правления в руки мажоритария. Во избежание подобной проблемы необходимо, чтобы управляющая компания не совпадала с основным обществом или чтобы головная компания была стопроцентным участником потенциально управляемой компании. На последний случай, согласно абз. 2 п. 2 ст. 81 Закона об АО и п. 11 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в отношении которых имеется заинтересованность, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 (в отношении обществ с ограниченной ответственностью), не распространяется порядок одобрения сделки с заинтересованностью.

Существует и проблема включения затрат на управление (сумм, которые выплачиваются управляющей организации) в расходы при налогообложении прибыли из-за практики признания таких расходов экономически неоправданными. К примеру, О. Осипенко*(14) и Е. Помаз*(15) отмечают противоречивость судебной практики по этому вопросу.

Управляемой организации нужно выполнить требования по изменению своих учредительных документов и перерегистрации в налоговых органах. Письмо МНС России от 7 октября 2003 г. N 09-1-02/4826-АК241 четко указывает, что если постоянно действующим исполнительным органом юридического лица является управляющая организация, место нахождения которой не совпадает с местом нахождения юридического лица, то государственная регистрация юридического лица должна осуществляться по месту нахождения управляющей организации. Соответственно, в обозначенном случае юридическое лицо должно внести в учредительные документы изменения относительно своего места нахождения, в качестве которого указывается адрес (место нахождения) управляющей организации.

Следует отметить, что "эта позиция оспаривается отдельными юристами, которые считают, что управляющая организация не является единоличным исполнительным органом юридического лица, а только наделяется его полномочиями, и, следовательно, нет оснований менять местонахождение юридического лица и вносить изменения в учредительные документы"*(16). В частности, можно вспомнить мнение С. Могилевского о том, что здесь мы имеем дело с уникальной ситуацией, когда управляющая организация не является органом юридического лица, а лишь играет эту роль, реализуя полномочия, полученные от органа этого юридического лица, и Е. Суханова, полагающего, что управляющая компания "действует в роли органа юридического лица"*(17). Р. Козлов и А. Терехин находят, что сам по себе факт передачи полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества управляющей компании, место нахождения которой отлично от места нахождения управляемого общества, не указывает однозначно на изменение места нахождения самого общества*(18).

При передаче полномочий управляющей организации перед холдингом также возникает необходимость соблюдения требований антимонопольного законодательства. Так, пп. 8 п. 1 ст. 28 Федерального закона от 26 июля 2006 г. "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) предусматривает, что приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа, производится с предварительного согласия антимонопольного органа при наличии определенных в этом пункте альтернативных условий, которые касаются суммарной стоимости активов, совокупности условий о суммарной стоимости активов и стоимости активов лица, права в отношении которого приобретаются, а также при наличии в реестре записи о лицах, участвующих в сделке. Требование запрашивать предварительное согласие антимонопольного органа на заключение финансовой организацией договора с управляющей компанией содержится в пп. 8 п. 1 ст. 29 Закона о защите конкуренции (но такая необходимость возникает лишь в случае, если стоимость активов по последнему балансу финансовой организации превышает величину, установленную Правительством РФ).

Помимо этого, существует проблема соблюдения процедуры одобрения сделок с заинтересованностью при совершении сделок между управляющей и управляемой компаниями. Статья 83 Закона об АО устанавливает порядок одобрения сделок с заинтересованностью, предусматривая правило об их одобрении большинством голосов незаинтересованных в совершении подобных сделок членов совета директоров (или акционеров). Основная опасность здесь кроется в несовпадении интересов сторон, заинтересованной и незаинтересованной в совершении сделки, и риске бойкота со стороны последней.

Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, не требует одобрения общего собрания акционеров в случаях, когда условия такой сделки существенно не отличаются от условий аналогичных сделок, которые совершались между обществом и заинтересованным лицом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности общества, имевшей место до момента, когда заинтересованное лицо было признано таковым (п. 5 ст. 83 Закона об АО). Пункт 4 ст. 45 Закона об ООО также устанавливает, что сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности, не подлежат одобрению общим собранием участников. Указанные нормы, конечно, призваны облегчить жизнь холдингам и не только им, однако реализовать приведенное основание неприменения процедуры одобрения сделки с заинтересованностью в некоторых случаях представляется затруднительным. Прежде всего, это связано с отсутствием законодательного определения обычной хозяйственной деятельности общества.

Акционерные общества, в отличие от обществ с ограниченной ответственностью, могут одобрить сделки с заинтересованностью, которые совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности, на будущее (абз. 2 п. 6 ст. 83 Закона об АО). Здесь проблема легальной неопределенности понятия обычной хозяйственной деятельности усугубляется еще одной - отсутствием законодательно установленного и детализированного механизма для одобрения сделок с заинтересованностью, которые могут быть совершены в будущем*(19). Использование данного способа одобрения сделки с заинтересованностью осложняется и тем обстоятельством, что решение об одобрении сделки имеет силу лишь до следующего годового общего собрания акционеров. Таким образом, если общество не совершит одобренную сделку в указанный период, то потребуется принятие нового решения об одобрении.

Управляющая организация несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу ее виновными действиями (бездействием) (п. 2 ст. 71 Закона об АО, п. 2 ст. 44 Закона об ООО). В целях избежания привлечения к ответственности контролирующий участник холдинга, обладающий значительными активами и не желающий ими рисковать, может создать дочернее общество, которое станет управляющей организацией для остальных подконтрольных участников холдинга.

Итак, управляющая компания - это способ непосредственного воздействия головной компании на подконтрольных участников холдинга, эффективность которого максимальна в случае, когда полномочия единоличного исполнительного органа передаются самой головной компании, а не другому обществу. Однако в этом случае возрастает риск ответственности головной управляющей компании по обязательствам подконтрольной управляемой. Существует и множество иных трудностей в реализации рассматриваемого способа управления, связанных в основном с несовершенством законодательства в данной области. Но, несмотря на обозначенные проблемы, использование управляющей компании позволяет осуществлять оперативное руководство текущей деятельностью подконтрольных участников холдинга, что важно для достижения необходимого контроля над ними.

Рассмотрев практические и теоретические аспекты правовых способов управляющего воздействия головной компании на подконтрольных участников холдинга, можно сделать следующие выводы. Способ обязательных указаний не является практически осуществимым. Среди способов воздействия через органы управления подконтрольного общества действенными являются только влияние через общее собрание акционеров (участников) и передача функций единоличного исполнительного органа головной компании. Фактически члены совета директоров выступают представителями акционера (участника), но юридически и теоретически они таковыми не являются, что выражается в их ответственности перед обществом и акционерами, в компетенции совета директоров. Управляющая компания - способ оперативного руководства текущей деятельностью подконтрольного участника холдинга. В процессе осуществления воздействия на подконтрольных участников холдинга головная компания сталкивается с рядом проблем. Здесь и проблема отграничения подконтрольного общества от его участников, и риск ответственности самой компании (ее представителей) за принятие управляющих решений, и сложности в применении конструкции управляющей компании, и многие другие.

Таким образом, для головной компании холдинга очень важно соблюсти баланс между желанием максимально контролировать участника холдинга и риском неблагоприятных последствий чрезмерного контроля.

И. Чистяков,

юрист департамента налогов

и права компании "ЭМАльянс"

"Корпоративный юрист", N 6, июнь 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Григораш И. Зависимые юридические лица в гражданском праве: опыт сравнительно-правового исследования. М., 2007. С. 85.

*(2) Шиткина И. О проблеме обязательных указаний основного общества дочернему // Предпринимательское право. 2007. N 1.

*(3) Цепов Г. Обеспечение интересов головной компании в холдинге // Закон. 2007. N 3.

*(4) Григораш И. Указ. соч. С. 79.

*(5) Цепов Г. Указ. соч.

*(6) Цепов Г. Указ. соч.

*(7) Распоряжение ФКЦБ РФ от 04.04.2002 г. "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения" (вместе с Кодексом корпоративного поведения от 05.04.2002 г.).

*(8) См.: Ломакин Д. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. М., 2005. С. 67-68.

*(9) Хотя независимые директора подвержены такому влиянию в меньшей степени, поскольку их приглашают как раз для того, чтобы сформировать объективное мнение совета директоров по обсуждаемым вопросам (п. 2.2.2 Кодекса корпоративного поведения), что в конечном счете способствует укреплению доверия инвесторов к обществу.

*(10) Цепов Г. Указ. соч.

*(11) Шиткина И. Указ соч.

*(12) Григораш И. Указ. соч. С. 93.

*(13) Осипенко О. Проблемные вопросы деятельности управляющей компании хозяйственного общества // Слияния и поглощения. 2006. N 9 (43). С. 74.

*(14) Осипенко О. Указ. соч. С. 75.

*(15) Помаз Е. Холдинговое управление: передача функций единоличного исполнительного органа управляющей компании // Финансовые и бухгалтерские консультации. 2007. N 2.

*(16) Помаз Е. Указ. соч.

*(17) Шиткина И. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: научно-практическое издание. М., 2006.

*(18) Козлов Р., Терехин А. Управляющая компания вместо генерального директора: организационные плюсы и правовые минусы // Слияния и поглощения. 2007. N 11. С. 47.

*(19) См.: Козлов Р., Терехин А. Указ. соч. С. 50.