Лишние "кадры" (М. Косульникова, "Московский бухгалтер", N 22, ноябрь 2008 г.)

Лишние "кадры"

Согласно Конституции, работодатели в целях осуществления эффективной экономической деятельности вправе самостоятельно и под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения, при этом, по определениям Конституционного Суда от 15 июля 2008 г. N 411-О-О, N 412-О-О, N 413-О-О, нормативно закрепленные законодательством гарантии работников следует обеспечить в обязательном порядке.

Побудительные мотивы

Про свое право принимать ответственные кадровые решения руководители чаще всего "вспоминают" в случае возникновения необходимости избавиться от неугодных сотрудников, которых обычно просят написать заявление на увольнение по собственному желанию. Но далеко не любой работник соглашается на это. И тогда в ход идут такие процедуры, как сокращение численности или штата, увольнение в связи с несоответствием занимаемой должности, изменение условий трудового договора, а также перераспределение обязанностей среди оставшихся членов коллектива. Рассмотрим, чем это грозит работодателям.

Несоответствие занимаемой должности

Почему-то наиболее привлекательным начальству представляется увольнение сотрудника в связи с несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе (п. 3 ст. 81 ТК). Однако многие забывают, что проверка знаний является весьма трудоемким занятием. Ведь соответствие фактически выполняемых обязанностей и квалификации работников требованиям должностных характеристик определяется аттестационной комиссией согласно применяемым в организации положениям о порядке проведения аттестации (письмо Роструда от 30 апреля 2008 г. N 1028-с). Причем для оценки руководящих и высококвалифицированных кадров, скорее всего, придется приглашать экспертов со стороны.

Отметим, что увольнение по результатам аттестации допускается, только если невозможно перевести не выдержавшего испытания сотрудника на другую имеющуюся в организации работу (ст. 81 ТК). Более того, в случае несогласия лица с увольнением именно руководству придется доказывать тот факт, что сотрудник отказался от перевода на новое место либо в организации вовсе отсутствовали вакансии (п. 31 постановления Пленума ВС от 17 марта 2004 г. N 2; далее - постановление N 2).

Сокращение

При необходимости массовых расторжений трудовых договоров работодатели используют процедуру сокращения численности или штата работников. Однако здесь их поджидают такие "неприятности", как необходимость заблаговременного уведомления профсоюза, службы занятости, самих сотрудников, а также выплата дополнительного выходного пособия (ст. 178, 180, 292, 296 ТК). Причем для руководителей выборных профсоюзных коллективных органов и их заместителей законодательством установлена повышенная правовая защита (ст. 374 ТК). В этом случае придется получить согласие вышестоящего выборного профсоюзного органа (определение ВС от 3 октября 2008 г. N 78-В08-27).

Заметим, что некоторых сотрудников, согласно законодательству, сократить нельзя ни при каких условиях. Речь идет о таких категориях, как беременные женщины, женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, одинокие мамы и т.д. (ст. 261 ТК). В свою очередь, к определенным гражданам следует применить преимущественное право на оставление на работе. Таковыми являются сотрудники с более высокой производительностью труда и квалификацией. При равенстве этих показателей предпочтение отдается лицам, прописанным в статье 179 Трудового кодекса.

Изменение трудового договора

Однако чаще всего работодатели пытаются перекроить уже существующие условия трудовых договоров (за исключением трудовой функции), объясняя это изменением организационных либо технологических условий труда (ст. 74 ТК). Здесь следует иметь в виду, что обо всех предстоящих нововведениях, а также об их причинах, руководство обязано уведомить своих подчиненных в письменной форме не позднее, чем за два месяца. Причем если сотрудник не согласен трудиться в новых условиях, то начальник предлагает ему другую имеющуюся у него работу. В результате трудовой договор может быть прекращен только при отсутствии свободных мест или отказе работника от предложенных вакансий. Вместе с тем увольняемому лицу должно быть выплачено дополнительное выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка (ст. 178 ТК).

В свою очередь, при угрозе массовых увольнений работодатель вправе самостоятельно, с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, на срок до шести месяцев вводить режим неполного рабочего дня или неполной рабочей недели. В случае отказа сотрудников от новых условий труда трудовой договор расторгается так же, как и при сокращении штата (ст. 74 ТК).

Учтите, что именно на работодателя возложена обязанность доказывать в суде, что новая трактовка условий трудового договора явилась следствием изменений организационных или технологических условий труда и не ухудшила положения работника (п. 21 постановления N 2).

Перераспределение нагрузки

Как правило, побочным эффектом уменьшения численности является увеличение нагрузки на оставшихся членов коллектива. На бумаге это выглядит, как совмещение профессий (должностей), расширение зон обслуживания, дополнительный объем работы.

Итак, с письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение наряду с обязанностями, определенными трудовым договором, дополнительной работы за отдельную оплату. Заметим, что как сотрудник, так и работодатель вправе досрочно отказаться от допобязанностей, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее, чем за три рабочих дня (ст. 60.2 ТК).

В настоящее время получило распространение внутреннее совместительство. В этом случае с сотрудником заключается трудовой договор о выполнении в свободное время другой работы в той же организации (ст. 60.1 ТК). Имейте в виду, что в течение учетного периода продолжительность труда совместителя не может превышать половины месячной нормы рабочего времени, установленной для соответствующей категории работников (ст. 284 ТК). Также не допускается совместительство на тяжелых работах либо работах с вредными условиями труда, если основной труд связан с аналогичными условиями (ст. 282 ТК).

Отметим, что с согласия самого сотрудника его можно перевести на другую работу (ст. 72.1 ТК). При чрезвычайных обстоятельствах применяют временный перевод (сроком до одного месяца) без получения разрешения работника (ст. 72.2 ТК). Правда, в последнем случае оплата труда должна быть не ниже среднего заработка по прежнему месту исполнения обязанностей.

К чему приводят нарушения

Начнем с того, что в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежнем месте либо дата увольнения изменяется на дату вынесения решения судом (ст. 394 ТК). При этом время вынужденного прогула оплачивается и включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск (ст. 121, 234, 373 ТК).

В свою очередь, административная ответственность за нарушения законодательства о труде прописана в статье 5.27 Кодекса об административных правонарушениях (см. таблицу).

Административная ответственность
за нарушения законодательства о труде

Лицо	Ответственность
Должностные лица	Штраф от 1 000 руб. до 5 000 руб. Лицо, ранее подвергнутое административному наказанию за аналогичное правонаруше- ние, подлежит дисквалификации на срок от года до трех лет
Предприниматели	Штраф от 1 000 руб. до 5 000 руб. или приостановление деятельности на срок до 90 суток
Организации	Штраф от 30 000 руб. до 50 000 руб. или приостановление деятельности на срок до 90 суток

М. Косульникова

Комментарий

Старший юрист ООО "Пепеляев, Гольцблат и партнеры" Нарине Хачатрян:

Для работодателей-налогоплательщиков, согласно пункту 9 статьи 255 Налогового кодекса, к расходам относятся выплаты сотрудникам, высвобождаемым в связи с сокращением численности или штата работников. При этом Налоговый кодекс не указывает на размеры и формы выплат.

Полагаем, что выплата выходного пособия в размере, превышающем установленную законодательством норму, может включаться в расходы по налогу на прибыль в полном объеме. Однако споров с налоговыми органами избежать не удастся. К сожалению, судебная практика по разрешению таких ситуаций не сложилась.

Минфин в письме от 12 декабря 2007 г. N 03-03-06/2/222 указал, что в случае, если дополнительным соглашением к трудовому договору устанавливается выплата выходного пособия при увольнении сотрудника по основаниям, не предусмотренным статьей 178 ТК, то такие расходы могут быть учтены при определении базы по налогу на прибыль организации независимо от причин расторжения заключенного с работником контракта.

Однако известна и отрицательная позиция по данному вопросу, изложенная в письме Минфина от 21 февраля 2007 г. N 03-03-06/2/38, а также письмах Управления ФНС по г. Москве от 13 января 2006 г. N 21-11/1189, от 23 марта 2005 г. N 20-12/06564.

"Московский бухгалтер", N 22, ноябрь 2008 г.