Использование счета депо в обязательном предложении (Г. Тарасова, "Корпоративный юрист", N 7, июль 2008 г.)

Использование счета депо в обязательном предложении

Законодательство в области концентрации акционерного капитала и регулирования деятельности регистраторов и депозитариев несовершенно. Об одной из возникающих в связи с этим практических проблем, а именно об использовании лицом, направившим обязательное предложение, счета депо для зачисления приобретаемых ценных бумаг, пойдет речь в данной статье

Возможность использования счета депо в рамках процедуры обязательного предложения предусмотрена ст. 84.2 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах). Однако законодательством не урегулирована технология перевода акций с лицевого счета продающего акционера, открытого в реестре акционеров общества, на счет депо, открытый приобретателю в депозитарии. В результате акции, списанные со счета продающего акционера, могут "зависнуть" в депозитарии как бумаги неустановленного лица до тех пор, пока они не будут истребованы приобретателем. Реализация технологии "истребования акций" на практике также сопряжена с трудностями, что приводит к существенному увеличению сроков зачисления акций на счет депо приобретателя и оплаты им указанных ценных бумаг.

Глава XI.1 Закона об акционерных обществах, регулирующая порядок приобретения крупных пакетов акций открытых акционерных обществ, действует с 1 июля 2006 г. С того момента практика ее применения выявила целый комплекс вопросов, на которые сложно, а порой невозможно найти прямой ответ в законодательстве.

Зачисление продаваемых ценных бумаг на счет приобретателя является одним из этапов процедуры приобретения акций на основании обязательного предложения. Как известно, у приобретателя может быть открыт лицевой счет в реестре акционеров общества, акции которого приобретаются, либо счет депо в депозитарии, у которого в свою очередь открыт лицевой счет номинального держателя в реестре владельцев ценных бумаг приобретаемого общества.

Поскольку перевод ценных бумаг из системы ведения реестра в депозитарий, выступающий в качестве номинального держателя ценных бумаг, получил достаточно широкое распространение, то законодатель предусмотрел право приобретателя при направлении обязательного предложения указывать по своему выбору либо лицевой счет, либо счет депо для зачисления приобретаемых ценных бумаг (п. 2 ст. 84.2 Закона об акционерных обществах). В связи с этим на практике были выявлены следующие проблемы реализации процедуры приобретения ценных бумаг на основании обязательного предложения.

Зачисление ценных бумаг на счет депо приобретателя

Акционеру общества, в отношении акций которого поступило обязательное предложение для реализации своего права продать ценные бумаги приобретателю, необходимо осуществить два основных действия: 1) направить заявление о продаже ценных бумаг в срок, установленный в обязательном предложении; 2) передать ценные бумаги в пользу приобретателя в срок, установленный в обязательном предложении.

Предположим, акционер совершил все необходимые и зависящие от него действия для продажи ценных бумаг, а именно направил заявление о продаже ценных бумаг в адрес приобретателя и представил надлежащим образом оформленное передаточное распоряжение регистратору общества. На основании такого распоряжения регистратор списал ценные бумаги с лицевого счета акционера и зачислил их на лицевой счет номинального держателя, который указан в передаточном распоряжении. Однако проведение данной операции не будет считаться надлежащим исполнением обязательства передать ценные бумаги в пользу приобретателя: это обязательство может считаться выполненным только в момент совершения депозитарием приходной записи по счету депо.

Проведение операций по счету депо осуществляется депозитарием в соответствии с Положением о депозитарной деятельности в РФ, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36 (далее - Положение о депозитарной деятельности), иными нормативными правовыми актами и депозитарным договором, заключенным между депозитарием и клиентом (в нашем случае - приобретателем).

Согласно п. 5.1 и 5.2 Положения о депозитарной деятельности, депозитарий обязан совершать записи по счету депо клиента только на основании поручения клиента (или уполномоченного им лица), отвечающего требованиям, предусмотренным в депозитарном договоре. При этом в соответствии с п. 5.5.4 Положения о депозитарной деятельности депозитарий обязан обеспечивать прием ценных бумаг, переводимых на счета клиентов из других депозитариев или от регистратора.

В обязательном предложении, как правило, подробно и четко обозначаются все сведения о приобретателе и номинальном держателе, подлежащие указанию в передаточном распоряжении (наименование депозитария, реквизиты депозитарного договора, номер счета депо, если у депозитария открыт счет в другом депозитарии, то реквизиты междепозитарного договора). Однако, как показывает практика, даже при внесении в распоряжение всех необходимых данных ценные бумаги не попадают автоматически с лицевого счета в реестре акционеров на счет депо приобретателя в депозитарии. Дело в том, что ценные бумаги, списанные с лицевого счета прежнего владельца и зачисленные на лицевой счет номинального держателя (депозитария) в реестре акционеров общества, "зависают" у депозитария как ценные бумаги "неустановленного лица" и находятся в таком состоянии до тех пор, пока не будут истребованы их действительным владельцем - одним из клиентов депозитария (приобретателем).

Таким образом, для зачисления ценных бумаг с лицевого счета в реестре акционеров на счет депо приобретателя недостаточно одного передаточного распоряжения - необходимо, чтобы приобретатель представил депозитарию поручение о зачислении ценных бумаг на счет депо, причем в отношении каждого пакета акций, проданного приобретателю акционерами общества. И здесь может возникнуть другая проблема.

Приобретатель обладает данными об акционерах и количестве продаваемых ими ценных бумаг лишь исходя из представленных заявлений о продаже ценных бумаг. Регистратор не обязан предоставлять приобретателю сведения о полученных передаточных распоряжениях и совершенных операциях в отношении приобретаемых ценных бумаг. Депозитарий же раскрывает информацию о поступивших ценных бумагах только на основании поручения клиента о зачислении на его счет депо ценных бумаг с указанием всех необходимых реквизитов (категория, количество, номер выпуска и др.). Ситуация становится еще более сложной, если в этом процессе участвует не один, а два депозитария, каждый из которых действует исключительно по поручению клиента. В этом случае ценные бумаги должны с лицевого счета прежнего владельца сначала попасть на лицевой счет номинального держателя N 1, затем на счет депо депозитария N 2,открытый в депозитарии N 1, и только потом на счет депо приобретателя, открытый в депозитарии N 2.

Итак, у приобретателя отсутствует полная и достоверная информация о количестве ценных бумаг, которые в действительности были переведены по передаточным распоряжениям в адрес депозитария (ведь кто-то из акционеров мог внести в распоряжение иное, чем в заявлении, количество ценных бумаг). При указании же в поручении неверных цифр депозитарий просто откажет в операции. Во избежание этого приобретателю можно посоветовать запросить у прежних владельцев ценных бумаг копии уведомления регистратора о проведении операций в реестре акционеров по списанию акций со счета акционера и зачислению их на счет номинального держателя (однако нет гарантии, что каждый прежний владелец добросовестно представит уведомление, хотя это в его интересах). Помимо этого, в целях более эффективного взаимодействия с депозитарием, желательно заранее известить его о предстоящих операциях, представив ему копии обязательного предложения и заявлений о продаже ценных бумаг.

До этого анализируемая проблема рассматривалась преимущественно с точки зрения добросовестного приобретателя, который намерен выполнить свои обязательства в соответствии с законом и условиями обязательного предложения. Однако не стоит исключать ситуацию, при которой приобретатель будет умышленно затягивать процесс передачи ценных бумаг, не давая необходимого поручения депозитарию. При этом прежние владельцы могут на неопределенный срок остаться и без ценных бумаг, и без причитающейся им денежной компенсации. Можно себе представить, какие будут последствия, если в этот период будет созвано внеочередное общее собрание акционеров, в список лиц для участия в котором не попадут прежние владельцы.

Оплата ценных бумаг,
списанных с лицевого счета прежнего владельца,
но не зачисленных на счет депо приобретателя

Исходя из норм ст. 84.2 и 84.3 Закона об акционерных обществах, обязательство оплатить ценные бумаги возникает у приобретателя с момента внесения соответствующей приходной записи по счету депо приобретателя. Другими словами, пока ценные бумаги не по ступили на счет депо, приобретатель не обязан их оплачивать.

Прежние владельцы, с лицевого счета которых списаны ценные бумаги, полагая, что они в полном объеме выполнили свои обязательства по передаче ценных бумаг, ожидают их своевременной оплаты приобретателем. Однако, согласно п. 2 ст. 84.2 Закона об акционерных обществах, срок оплаты не должен превышать 15 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по счету депо приобретателя. Приведенная формулировка позволяет приобретателю на вполне законных основаниях либо не выполнять обязательство по оплате ценных бумаг до их зачисления на счет депо в связи с ненаступлением срока исполнения обязательства (п. 2 ст. 84.2 Закона об акционерных обществах), либо в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора о приобретении ценных бумаг (п. 8 ст. 84.3 Закона об акционерных обществах) в связи с нарушением срока зачисления ценных бумаг на счет депо.

В результате получается замкнутый круг: приобретатель не представляет по каким-либо причинам поручения депозитарию, а тот не зачисляет ценные бумаги на соответствующий счет депо; но обязательство по оплате акций не наступает до тех пор, пока ценные бумаги не окажутся на счете депо, а это зависит от воли приобретателя. В данной ситуации возникает вопрос о возможных действиях прежнего владельца.

Согласно абз. 2 п. 8 ст. 84.3 Закона об акционерных обществах, в случае неисполнения приобретателем обязанности оплатить в срок приобретаемые ценные бумаги, прежний владелец ценных бумаг по своему выбору вправе а) представить гаранту, выдавшему банковскую гарантию, требование об оплате ценных бумаг с приложением документов, подтверждающих списание ценных бумаг с лицевого счета (счета депо) владельца ценных бумаг для последующего зачисления их на лицевой счет (счет депо) приобретателя, либо б) в одностороннем порядке расторгнуть договор о приобретении ценных бумаг и потребовать возвращения ценных бумаг.

Однако в отношении применения данной нормы существует ряд вопросов. Во-первых, право совершить любое из указанных действий у прежнего владельца возникает в случае неисполнения приобретателем обязанности оплатить в срок ценные бумаги. Как было отмечено выше, обязанность по оплате возникает только с момента передачи ценных бумаг приобретателю (зачисления их на счет депо). Если бумаги не зачислены (несмотря на их списание со счета прежнего владельца), то упомянутая обязанность у приобретателя не возникает, соответственно, не может иметь места и ее неисполнение. Во-вторых, вызывает сомнение предусмотренная законом возможность обращения прежнего владельца к гаранту при подтверждении лишь факта списания ценных бумаг с лицевого счета (счета депо) прежнего владельца. Это только одна из операций по передаче ценных бумаг в пользу приобретателя - ее совершение еще не свидетельствует о том, что ценные бумаги будут зачислены на счет депо приобретателя. Видимо, законодатель все же исходил из того, что прежний владелец с момента списания ценных бумаг с его лицевого счета вправе требовать оплаты списанных ценных бумаг, независимо от того, состоялась (состоится) ли де-юре передача ценных бумаг приобретателю.

Однако п. 2 ст. 84.2 и абз. 1 п. 8 ст. 84.3 Закона об акционерных обществах указывают на обратное: лишь с момента передачи ценных бумаг приобретателю (их зачисления на лицевой счет/счет депо) возникает обязательство по их оплате. Гарант же обязан оплатить прежним владельцам цену проданных ценных бумаг только при неисполнении приобретателем обязанности оплатить ценные бумаги (п. 5 ст. 84.1 Закона об акционерных обществах). Руководствуясь приведенными нормами, гарант может отказаться от выполнения своих обязательств по выданной банковской гарантии, ссылаясь на то, что случай, при котором возникает обязательство у гаранта, еще не наступил (так как обязательство по оплате у приобретателя еще не возникло и не может считаться неисполненным).

Подводя итог, хотелось бы отметить, что проблема зачисления ценных бумаг на счет депо является лишь одним из слабых мест в нормативном регулировании процедуры приобретения ценных бумаг на основании обязательного предложения. Без усовершенствования законодательства в области концентрации акционерного капитала и регулирования деятельности регистраторов и депозитариев применение существующих норм будет нести риск неблагоприятных последствий как для приобретателей, так и для прежних владельцев ценных бумаг.

Г. Тарасова,

заместитель генерального директора Компании

"Технологии корпоративного управления"

"Корпоративный юрист", N 7, июль 2008 г.