"Практическое применение трудового законодательства" (интервью с И.И. Шкловцом, начальником Правового управления Федеральной службы по труду и занятости РФ) (Е.Н. Трикоз, "Арбитражное правосудие в России", N 10, октябрь 2008 г.)

"Практическое применение трудового законодательства"
(интервью с И.И. Шкловцом, начальником Правового управления
Федеральной службы по труду и занятости РФ)

Родился 10 октября 1961 г. в городе Термезе (Узбекистан). Получил два высших образования: юридическое и экономическое. Работал секретарем судебного заседания, следователем прокуратуры РФ, директором центра занятости населения. Затем пришел на службу в Минтруд России, где стал руководителем Правового департамента Министерства, а позднее - начальником Правового управления Федеральной службы по труду и занятости (Роструд). В настоящее время заместитель руководителя Роструда.

Уважаемый Иван Иванович, мы хотим поговорить с Вами на злободневную тему о трудовых нормах и стандартах в деятельности компаний-работодателей. Прошло уже два года с момента радикального изменения ТК РФ, поправки в который внесены Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ. Кто же в итоге выиграл из участников трудовых отношений - работодатель или работник?

- Выиграло само трудовое законодательство, которое стало более гибким, понятным и сбалансированным. Ведь трудовые отношения относятся к такой сфере, где очень важно соблюдать баланс интересов работника и работодателя. Через призму именно этого принципа вносились все изменения в Трудовой кодекс. Поэтому в выигрыше остались обе стороны трудовых отношений.

В числе поправок, действующих в интересах работника, - закрепление его права отказаться от выполнения работы, если работодатель вовремя не выплатил ему зарплату или отпускные либо потребовал выполнения обязанностей, не обусловленных трудовым договором. Теперь работник не обязан предупреждать работодателя о простое. При сокращении штатов ему должны предложить все имеющиеся вакантные места. Повысилась ответственность работодателя за задержку зарплаты. У компании теперь можно потребовать компенсацию за нарушение сроков выплаты зарплаты, отпускных и т.п., причем независимо от наличия ее вины в такой задержке.

Трудовой договор

Этим же Законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ были внесены изменения в порядок заключения трудового договора. Что Вы порекомендуете фирмам-работодателям во избежание судебных споров с работником и трудовым инспектором?

- О порядке заключения трудового договора говорит отдельная гл. 11 ТК РФ, а также ряд других статей, в которые были внесены изменения. Так, изменилось содержание трудового договора. С каждым новым работником контракт заключается с обязательным соблюдением требований ст. 57 ТК РФ. Недопустимо отказывать работнику в заключении договора, ссылаясь на его возраст. Более детально прописаны существенные условия трудового договора, появились другие обязательные сведения, которые ранее не включались в его текст.

До подписания договора работник знакомится под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка и другими локальными актами работодателя, связанными с его будущей трудовой деятельностью. Он также ставит подпись при получении своего экземпляра трудового договора.

Предусмотрены дополнительные требования для работодателей, принимающих на работу иностранных граждан*(1). Так, более года действует новая ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации". Она посвящена трудовой деятельности иностранцев, прибывших в Россию в порядке, не требующем получения визы. Работодатели вправе без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников принимать их на работу. При этом обязательно надо уведомить региональное управление миграционной службы и местный орган по вопросам занятости. В итоге нужно собрать целый пакет документации: заключение о целесообразности использования иностранных работников; заключение о количестве иностранцев, которые могут работать в организации; разрешение на привлечение иностранной рабочей силы; приглашение на въезд в Россию иностранца в целях осуществления трудовой деятельности. Работодатель также обязан в течение 10 дней уведомить налоговую инспекцию о привлечении зарубежных граждан. Все это позволит избежать административного штрафа вплоть до 800 тыс. руб. (ст. 18.15 - 18.17 КоАП РФ).

Нередко работодатели допускают нарушения, заключая срочные трудовые договоры там, где должен быть бессрочный договор. Так, считается, что трудовой договор с иностранцем должен быть обязательно срочным, ведь его трудовая деятельность ограничена сроком проживания на территории России или сроком действия разрешения на работу. Но все случаи, дающие работодателю право заключить срочный трудовой договор, перечислены в ст. 59 ТК РФ. Этот перечень - закрытый, и там ничего не сказано об иностранцах. И, конечно, следует помнить, что устанавливать зарплату ниже минимального ее размера нельзя. К слову, с 1 января 2009 г. он повысится с 2300 руб. до 4330 руб.

Понятно, что во избежание споров нужно иметь оформленные трудовые договоры на всех работников. Вопрос в том, как подтвердить обоснованность расходов на оплату труда в случае отсутствия заключенного контракта?

- Письменная форма трудового договора является обязательной при приеме на работу. В соответствии со ст. 67 ТК РФ трудовой договор считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Но и в этом случае трудовой договор должен быть оформлен в течение трех рабочих дней со дня фактического начала работы.

Что касается обоснованности расходов на оплату труда, то это скорее из области налогового законодательства. Отсутствие договора в письменной форме является прямым нарушением трудового законодательства. Хотя, наверное, подтверждением произведенных расходов на оплату труда могут служить отметки в табеле, подписи работника в ведомостях, расписки в журналах, отчеты о выполненной работе и др.

Налоговые инспекторы могут признать трудовой договор незаключенным из-за неполноты условий, например при отсутствии в нем существенных условий по ст. 57 ТК РФ. Какие в этом случае у работодателя перспективы выиграть спор в суде?

- Если при заключении договора в него не были включены какие-либо сведения или условия, предусмотренные ч. 1 или 2 ст. 57 ТК РФ, то это еще не основание признавать его незаключенным или расторгать. Его необходимо дополнить недостающими сведениями или условиями. В споре с налоговыми инспекторами многое зависит от того, что именно требуется подтвердить или обосновать документально. И здесь трудовой договор может быть не единственным документом. Например, могут помочь внутренние регламентные документы (трудовой распорядок, коллективный договор, различные положения, должностные инструкции и др.).

А когда компании выгодно заключить вместо трудового договора гражданско-правовой и в чем их различия?

- Как правило, гражданско-правовые договоры заключаются для выполнения разовых работ, когда имеется конкретный объем работы и нет необходимости постоянно или временно выполнять какую-либо трудовую функцию (работу по специальности, профессии, должности).

Если трудовой договор можно заключить как на определенный срок (не более 5 лет), так и бессрочно, то гражданско-правовой договор может быть только срочным. Оформив трудовой договор, работник имеет право на получение зарплаты не реже двух раз в месяц и в размере не ниже МРОТ. По гражданскоправовому договору за работу расплачиваются вознаграждением, которое не ограничено каким-либо минимальным размером, и получить его можно лишь один раз - после того как задание или работа полностью выполнены*(2).

Среди преимуществ трудового договора - право работника на отдых в выходные и нерабочие праздничные дни, оплачиваемый больничный и ежегодный отпуск продолжительностью 28 календарных дней. Время работы по трудовому договору включается в страховой стаж. Это важно, потому что он учитывается при начислении пособий по временной нетрудоспособности. Гражданско-правовой договор такой гарантии не предусматривает. Наконец, на работника, в отличие от контрагента по договору, заводится трудовая книжка уже после 5 дней работы на предприятии. В нее вносят все сведения о выполняемой работе, переводах, обучении и награждениях. Есть и другие отличительные признаки: личностный критерий (выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность организации); организационный критерий (подчинение работника внутреннему трудовому распорядку); направленность на процесс работы, а не на результат.

К слову, если суд установит, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к ним будут применены положения трудового законодательства (ст. 11 ТК РФ). Так, в одном из дел налоговики попытались переквалифицировать договоры подряда в трудовые контракты. Но суд указал, что в спорных договорах не было условий о соблюдении режима работы и отдыха, не предусматривалось социальных выплат, не предполагалось подчинения правилам внутреннего распорядка. А факт ведения табеля учета отработанного времени физических лиц, с которыми заключены договоры подряда, сам по себе не свидетельствует о том, что договоры с ними являются трудовыми*(3).

А какой договор следует заключить, если один из учредителей фирмы по решению других учредителей становится единоличным исполнительным органом (генеральным директором, директором)?

- В этом случае заключается трудовой договор с директором, который подписывает один из учредителей по поручению остальных собственников.

Прием на работу оформляется приказом о вступлении в должность, который издает сам директор на основании заключенного трудового договора. В дальнейшем он же издает приказы о возложении обязанностей директора на заместителя (другого работника) в случае убытия в служебную командировку или отпуск.

Нередки случаи, когда единственный учредитель юридического лица является к тому же руководителем (например, генеральным директором). Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор заключается между работником и работодателем, а в рассматриваемой ситуации по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель, и трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается.

Подписание трудового договора одним и тем же человеком от имени работника и от имени работодателя не допускается. Особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены гл. 43 ТК РФ. Ее положения не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации.

Должностные инструкции

В судебной практике нередки конфликты по поводу законности тех или иных требований руководства фирмы к сотруднику. Это, как правило, связано с отсутствием или неграмотным составлением должностных инструкций. Как их правильно оформить и какую пользу работодателю они могут принести?

- Должностная инструкция должна включать перечень функциональных обязанностей сотрудника, квалификационные требования для замещения данной должности, определять степень его ответственности и компетентности. Этот документ также может содержать критерии оценки эффективности труда, что значительно облегчит руководителю процесс взыскания и премирования. Его можно использовать при аттестации сотрудников.

Должностная инструкция имеет также большое значение в случае привлечения работника к дисциплинарной ответственности, установления испытательного срока и в других случаях. Поэтому обязательной частью инструкции является лист ознакомления, и сам факт вручения одного ее экземпляра работнику служит доказательством того, что он был заблаговременно ознакомлен с этим документом. Только в этом случае документ можно рассматривать как локальный нормативно-правовой акт, что позволит работодателю расторгнуть трудовой договор в связи с несоответствием сотрудника занимаемой должности.

Обязательно ли разрабатывать для каждого сотрудника должностные инструкции? Могут ли оштрафовать за их отсутствие?

- Должностная инструкция может быть как приложением к трудовому договору, так и отдельным документом, утвержденным работодателем. Представляется, что должностные инструкции следует разрабатывать по каждой имеющейся в штатном расписании должности, даже вакантной. Отсутствие такой инструкции в отдельных случаях препятствует работодателю осуществить обоснованный отказ в приеме на работу, объективно оценить деятельность работника в период испытательного срока, распределить трудовые функции между сотрудниками, временно перевести человека на другую работу.

Основой для разработки должностных инструкций служат квалификационные характеристики, содержащиеся в Едином квалификационном справочнике должностей руководителей, специалистов и служащих*(4). Само по себе отсутствие инструкции не должно расцениваться как нарушение трудового законодательства и влечь ответственность. Но работодатель может принимать незаконные решения, вызванные именно отсутствием такой инструкции. А это, разумеется, может повлечь негативные последствия*(5).

Оплата труда

Если говорить об оплате труда, то здесь существует целая цепочка важных для компаний моментов, касающихся форм ее выплаты, ответственности за задержку. Вот, к примеру, обязательно ли выплачивать зарплату авансом и может ли наступить какая-либо ответственность, если оплачивать труд работников только один раз в месяц?

- Понятия "аванс" трудовое законодательство не содержит. Но работодатель обязан выплачивать заработную плату не реже, чем каждые полмесяца, в дни, установленные правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным или трудовым договором.

Полагаю, что выплата части заработной платы (аванса) - обязательное требование. В день выплаты зарплаты за первую половину месяца нужно рассчитать каждому работнику размер оплаты за фактически отработанное время или фактически выполненную работу*(6).

Кстати, если выплаченная сумма окажется меньше суммы зарплаты за отработанное время (полмесяца), то погашение этой недостающей суммы в день месячного расчета будет считаться выплатой с опозданием. Нарушение периодичности выдачи зарплаты является нарушением трудового законодательства, потому конфликта с трудовой инспекцией не избежать. Даже в том случае, если ваши работники дали письменное согласие получать зарплату раз в месяц*(7). За данное нарушение статьей 5.27 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность - в частности, выплата компенсации работнику за каждый день просрочки аванса из расчета не менее 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Нужно ли получать согласие работника на выплату зарплаты с использованием пластиковых карт?

- Трудовой кодекс допускает возможность выплаты заработной платы путем ее перечисления на пластиковую карту, то есть с использованием лицевых карточных счетов. Работодатель может самостоятельно заключить в интересах сотрудника договор банковского счета, который признается договором в пользу третьего лица (ст. 430 и 846 ГК РФ). Но на открытый банковский счет он имеет право перечислять зарплату сотрудника лишь по его письменному заявлению. Работник может либо воспользоваться предоставленными договором правами, либо отказаться от них. При нарушении этого порядка компании грозит административный штраф в размере от 30 до 50 тыс. руб. (ст. 5.27 КоАП РФ).

Учитывая нормы Трудового кодекса, сотрудник не обязан брать на себя расходы, связанные с использованием зарплатной карты, такие как плата банку за ее выпуск и годовое обслуживание карточного счета. Такие расходы банку возмещает организация-работодатель, о чем делается запись в коллективном или трудовых договорах.

Что грозит работодателю в случае задержки оплаты труда?

- Зарплата должна выплачиваться не реже чем каждые полмесяца в установленные для этого дни. А если этот день совпадает с выходным или праздником, нужно рассчитаться с сотрудниками накануне (ч. 8 ст. 136 ТК РФ). При задержке заработной платы работодатель обязан выплатить ее с процентами, порядок начисления которых указан в ст. 236 ТК РФ. То есть на нем лежит материальная ответственность. За задержку зарплаты предусмотрена также административная и уголовная ответственность. Так, в ст. 5.27 КоАП РФ установлен штраф в размере до 50 тыс. руб., а за повторное нарушение - дисквалификация на срок до трех лет.

При длительной невыплате заработной платы предусмотрена уголовная ответственность по ст. 145.1 УК РФ в виде штрафа в размере до 120 тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо лишения права занимать определенные должности, либо даже лишения свободы на срок до двух лет.

Помимо обязанности перечислить сотруднику компенсацию за задержку зарплаты суд может обязать работодателя возместить еще и моральный ущерб работника. Кроме того, работодателю как проигравшей стороне придется оплатить судебные издержки.

Рабочее время и время отдыха

Как на практике определяют размер выплат за работу в ночное время? Есть ли какой-нибудь регулирующий документ о минимальных надбавках за такую работу?

- Трудовой кодекс предусматривает выплату заработной платы в повышенных размерах за работу в особых условиях, то есть в условиях, отклоняющихся от нормальных. Согласно ст. 154 ТК РФ каждый час ночной работы в интервале с 22 часов до 6 часов утра оплачивается в повышенном размере.

Минимальный размер повышения оплаты труда за такую работу утвержден постановлением Правительства РФ от 22.07.2008 N 554. С момента его вступления в силу (6 августа нынешнего года) минимальная доплата ночным работникам составляет 20% часовой тарифной ставки (должностного оклада, рассчитанного за час работы) за каждый час ночной работы.

Но работодатель может доплачивать своим сотрудникам несколько больше, чем предложено Правительством РФ, о чем прямо говорится в ст. 154 ТК РФ.

Если, несмотря на установленный график работы с 9 до 18 часов, работники задерживаются после окончания рабочего дня, вправе ли они потребовать дополнительные отгулы?

- Если человек остается на работе по собственной инициативе, работодатель не обязан предоставлять ему дополнительные отгулы. Если же это происходит по инициативе работодателя, то имеет место сверхурочная работа. Привлечение к таковой допускается с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных ст. 99 ТК РФ, когда работодатель вправе это делать без его письменного согласия.

Сверхурочная работа оплачивается в повышенном размере; по желанию работника она может компенсироваться и предоставлением дополнительного времени отдыха, но не менее времени, отработанного сверхурочно.

Возможно также установление для работника режима ненормированного рабочего времени. В этом случае сотруднику должен предоставляться дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого не может быть менее трех дней*(8).

Принятым недавно Федеральным законом от 22.07.2008 N 157-ФЗ (он вступил в силу в августе текущего года) внесены изменения в определение периодов, которые входят в стаж, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск (ст. 121 ТК РФ). Как было раньше и что изменилось сейчас?

- Ранее в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск, включались три основных периода времени, хотя перечень их был открытым: первый - время фактической работы; второй - время, когда человек фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска; третий - время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе.

Также законодатель говорил об иных периодах, предусмотренных коллективным, трудовым договором или локальным нормативным актом компании.

Теперь этот перечень расширен за счет еще одного периода. Это время отпусков работника без сохранения заработной платы, но не более 14 календарных дней в году.

Полномочия трудовой инспекции

Для успешной защиты своих прав как работнику, так и работодателю важно знать, каким образом может действовать трудовой инспектор. С учетом поправок Федерального закона от 22.07.2008 N 157-ФЗ расширились ли полномочия трудовой инспекции?

- Среди новых полномочий инспекций по труду следует назвать полномочие по осуществлению надзора и контроля за реализацией прав работников в сфере обязательного страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Статья 356 ТК РФ дополнена также следующим положением. Теперь трудовые инспекции будут следить за назначением, исчислением и выплатой пособий по временной нетрудоспособности и травмам за счет средств работодателей. Речь идет о проверке той части пособия, которую оплачивает работодатель при заболевании или травме за первые два календарных дня временной нетрудоспособности согласно Закону об обеспечении пособиями*(9). Начиная с третьего дня нетрудоспособности пособие, как известно, выплачивается за счет ФСС. Кроме того, субъекты РФ получат право создавать собственные ведомства в области охраны труда. Теперь работодатели обязаны обеспечивать беспрепятственный допуск сотрудников этих ведомств на свою территорию.

К чему следует готовиться и что нужно знать о полномочиях трудовых инспекторов?

- Инспекторы приходят с проверкой охраны труда один раз в год. Они предъявляют свое служебное удостоверение и распоряжение (приказ) о проведении проверки, подписанный руководителем инспекции труда. Если в нем не указан вопрос проверки, то такое распоряжение недействительно.

Инспекция смотрит на условия рабочих мест: микроклимат, влажность воздуха, освещение в помещениях, шумовые помехи. Обязательно проверяют оформление трудовых договоров и наличие инструкций по охране труда, факт своевременного прохождения работниками инструктажа по охране труда.

Нужно помнить, что инспектор вправе беспрепятственно в любое время суток прийти в компанию.

Что обязан сделать инспектор после поступления заявления от работника о конкретных нарушениях трудовых прав в компании?

- Он должен внимательно изучить это обращение (жалобу), разобраться в допущенных нарушениях, принять решение и сообщить об этом в письменной или устной форме. Обычно жалоба (если она не требует специальных проверок, дополнительных документов и т.д.) рассматривается безотлагательно, но в любом случае не дольше одного месяца со дня поступления.

Важно помнить, что заявления и жалобы об увольнении инспекция рассматривает в течение 10 дней и в случае признания увольнения незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении человека на работе с оплатой вынужденного прогула (ст. 373 ТК РФ). Если вы получили из инспекции отказ, вам должны объяснить его причины. Вы также вправе его обжаловать в административном или судебном порядке. В первом случае обращайтесь в вышестоящий орган - Федеральную службу по труду и занятости, во втором - в суд общей юрисдикции.

Предусмотрена ли какая-либо ответственность работодателя за невыполнение требований инспектора?

- Невыполнение в установленный срок законного предписания об устранении нарушений законодательства влечет наложение штрафа на граждан в размере от 300 до 500 рублей; на должностных лиц - от тысячи до двух тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей (ст. 19.5 КоАП РФ).

Беседу провела

Е.Н. Трикоз,

эксперт журнала,

кандидат юрид. наук

"Арбитражное правосудие в России", N 10, октябрь 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Правила выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности на территории Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 N 681.

*(2) Расходы на оплату труда штатных работников по гражданско-правовым договорам можно учесть как прочие расходы, связанные с производством и реализацией (подп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ). Но при этом нужно подтвердить их экономическую обоснованность (письмо Минфина России от 27.03.2008 N 03-03-06/3/7). Судебные споры с налоговиками на этот счет продолжаются. Так, в постановлении ФАС ПО от 25.09.2007 N А55-15619/2006 суд подтвердил право организации учитывать выплаты штатным работникам по договорам подряда в качестве прочих расходов по ст. 264 НК РФ.

*(3) Постановление ФАС СЗО от 09.01.2008 N А56-45362/2006.

*(4) При разработке должностных инструкций также следует учитывать требования ГОСТ Р 6.30-2003 "Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов", утв. постановлением Госстандарта России от 03.03.2003 N 65-ст.

*(5) Письма Федеральной службы по труду и занятости от 09.08.2007 N 3042-6-0 и от 31.10.2007 N 4412-6.

*(6) Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 08.09.2006 N 1557-6.

*(7) Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 01.03.2007 N 472-6-0.

*(8) Письма Федеральной службы по труду и занятости от 18.03.2008 N 658-6-0 и от 07.06.2008 N 1316-6-1 "О работе в режиме ненормированного рабочего дня".

*(9) Речь идет о Федеральном законе от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию".