Поправки принимаются, а налоговые риски множатся... (И.Е. Зубарева, "Ваш налоговый адвокат", N 12, декабрь 2008 г.)

Поправки принимаются, а налоговые риски множатся...

Второй раз подряд журнал "Ваш налоговый адвокат" выступает в качестве информационного партнера Всероссийского налогового конгресса, организованного Infor-media Russia. В этом году мероприятие состоялось 18-19 ноября в Москве, в нем приняли участие представители финансового и налогового ведомств, ведущие специалисты крупных юридических, аудиторских и консалтинговых компаний, менеджеры налоговых подразделений крупных организаций. В этой статье мы публикуем наиболее интересную информацию, прозвучавшую в рамках конгресса.

Представители власти - о поправках в НК РФ

Открыл Второй Всероссийский налоговый конгресс заместитель директора департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России СВ. Разгулин. Он проинформировал слушателей об оперативно готовящихся поправках в Налоговый кодекс РФ (сегодня это Федеральный закон от 26 ноября 2008 г. N 224-ФЗ "О внесении изменений в часть первую, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации"). Также представитель Минфина России сообщил, что законопроект о трансфертном ценообразовании и консолидированном налогоплательщике будет принят не ранее 2009 г. и вступит в силу не ранее 2010 г.

Еще одна мера, которая, по мнению СВ. Разгулина, может способствовать сокращению количества судебных разбирательств между налогоплательщиками и инспекциями, - предоставление налоговым органам права выносить по итогам проверки декларации, где заявлен НДС к возмещению, несколько отдельных решений. Одно - в отношении спорной суммы, другое - по той, с которой они согласны. Возможно, эта мера будет принята уже в ближайшее время.

Кроме того, в 2009 г. планируется провести эксперимент по внедрению электронного документооборота счетов-фактур. Начало эксперимента запланировано на I-II кварталы 2009 г. в Москве. В настоящее время, несмотря на попытки разрешить этот вопрос через арбитражный суд, налогоплательщики не имеют права на вычет, если счет-фактура направлен по телекоммуникационным каналам связи и подписан электронной цифровой подписью. В рамках пилотного проекта предлагается отработать механизм выставления электронных счетов-фактур. Если эксперимент признают удачным, то уже в 2009 г. будут внесены соответствующие поправки в НК РФ.

Затронул г-н Разгулин и тему замены с 2010 г. ЕСН страховыми взносами во внебюджетные фонды. Он сообщил, что власти решают вопрос о том, как будет осуществляться администрирование страховых взносов после расформирования ЕСН. Пока обсуждаются два варианта: эту работу будет полностью проводить ПФР либо в полном объеме ФНС России.

Советник государственной гражданской службы РФ 2 класса, канд. экон. наук К.В. Новоселов остановился на важных налоговых изменениях, которые вступают в силу с 2009 г.

Речь зашла о поправках, внесенных в Налоговый кодекс РФ Федеральным законом от 22 июля 2008 г. N 158-ФЗ, в частности об изменении порядка начисления амортизации. Г-н Новоселов отметил, что новации практически не коснулись линейного метода. Что же касается нелинейного метода начисления амортизации, то нужно тщательно просчитать все варианты, прежде чем переходить на него, так как, перейдя на этот метод, налогоплательщик сможет вернуться на нелинейный не ранее чем через пять лет.

Нелинейный метод начисления амортизации позволяет быстрее амортизировать имущество. Но чтобы перейти на него, организация фактически должна провести инвентаризацию, распределив основные средства по группам, выделить в них подгруппы при наличии специальных коэффициентов для начисления амортизации. Поскольку применение нелинейного метода начисления амортизации подразумевает определенное "безразличие" к тому, новое или старое ОС амортизируется налогоплательщиком, для перехода на этот способ необходимо определить остаточную стоимость имущества на 1 января 2009 г. "Вы можете в 2009 г. начислять амортизацию линейным методом, а в 2010 г. перейти на нелинейный. Или перейти в 2011 г., а можете вообще не переходить. Но если с 2009 г. перейдете на нелинейный метод, то должны будете проработать на нем минимум пять лет", - подчеркнул г-н Новоселов.

Далее он отметил изменения в НК РФ, которые носят социальную направленность. Это поправки в ст. 255 Кодекса, касающиеся расходов на оплату труда. Законодатель разрешил работодателю принимать в счет расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, проценты по кредитам и займам, выданным работникам на приобретение или строительство жилого помещения. По словам К.В. Новоселова, законодательной нормой - а действовать она будет три года - установлен "отсекательный" предел - 3% суммы расходов на оплату труда. Может возникнуть ситуация, когда компания решает поддержать сотрудников, возместить проценты, но предусмотренного предела в 3% не хватает. К примеру, норматив, рассчитанный из фонда оплаты труда для целей налогообложения прибыли, составил 100 000 руб., а сумма возмещенных процентов за этот период - 150 000 руб. Как "разделить" эту сумму, скажем, на трех работников? По словам г-на Новоселова, возмещение процентов работникам в принципе право, а не обязанность работодателя, поэтому он должен самостоятельно продумать соответствующий механизм.

Также выступающий акцентировал внимание на том, что данная норма распространяется только на проценты, обязанность по уплате которых возникла у работника, по его мнению, с 2009 г., так как поправка вступает в силу 1 января 2009 г. Еще один нюанс: принять в расходы проценты возможно на основании соответствующих платежных документов, которые должны быть представлены работником. Сумма процентов обязательно должна быть выделена в таком документе, поскольку, если это условие не будет соблюдено, работодатель лишится возможности учесть данные расходы.

Далее г-н Новоселов отметил, что с нового года отменяется нормирование суточных для целей налогообложения прибыли, но предупредил, что в ст. 217 НК РФ установлена норма, согласно которой суммы свыше 700 руб. и 2500 руб. для командировок соответственно по России и за ее пределами облагаются НДФЛ. Также с 2009 г. изменены правила признания расходов на подготовку или переподготовку кадров. Связано введение этой нормы с достаточно жизненной ситуацией: перед тем как принять соискателя на работу, будущий работодатель должен его обучить. После вступления поправки в силу обучать можно будет как сотрудников организации, так и потенциальных кандидатов на работу, при этом расходы на такое обучение можно будет учесть. Необходимо, чтобы данное физическое лицо заключило трудовой договор с работодателем не позднее трех месяцев с момента окончания обучения и отработало не менее 1 года.

В завершение К.В. Новоселов отметил, что с 1 января 2009 г. исчезнут вопросы, связанные с выплатой вознаграждения членам совета директоров. Такие выплаты, конечно если они производятся не на основании трудовых договоров (контрактов) и не связаны с оплатой труда, согласно вновь введенному п. 48.8 ст. 270 НК РФ налогооблагаемую базу по налогу на прибыль уменьшать не будут.

Бизнес-сообщество - о налоговых рисках

В своем выступлении руководитель группы компаний "Налоги и финансовое право" А.В. Брызгалин дал определение налоговых рисков. В его трактовке это возможность наступления каких-то неблагоприятных последствий при ведении хозяйственной деятельности налогоплательщиками. Говоря об экономике налоговых рисков, он отметил, что, как только налоговое бремя пересекает границу в 30%, налоговый риск начинает серьезно влиять на ведение бизнеса (по оценкам Минэкономразвития России, сегодня налоговая нагрузка на бизнес превышает 30%. - Прим. ред.). Он условно разбил налоговые риски на составляющие: штрафы, пени, недоимка.

Штрафы. В настоящее время Налоговым кодексом РФ предусмотрены штрафы за налоговое правонарушение в размере 20-40%. По словам А.В. Брызгалина, эта ситуация будет меняться, поскольку налоговые органы считают такой размер штрафов недостаточным. И существующие ныне штрафы будут увеличены в 10-20 раз. Он также считает, что угроза быть оштрафованным не является для налогоплательщиков серьезной. Пени. Так как они привязаны к ставке рефинансирования Банка России, они тоже не представляют для налогоплательщика серьезной угрозы. Недоимка. А вот как раз недоимка и будет основной составляющей налогового риска.

Классификация рисков по степени реальности, предложенная А.В. Брызгалиным, включает в себя следующие риски. Явные. Они заключаются в том, что налогоплательщик умышленно допускает в своей деятельности нарушения законодательства. Говорить о подобных рисках не имеет смысла. Вероятные. От них не застраховано ни одно предприятие. Вероятные риски обусловлены возможностью двойного толкования действующего налогового законодательства. Любая норма может получить разную интерпретацию. У налоговых органов появляется свое, фискальное толкование норм. Можно еще выделить судебное толкование, которое не всегда бывает единообразным. Есть толкование неофициальное, которое приводят юристы, представители науки. Скрытые. Это риски, о которых налогоплательщик не подозревает. Ситуация: во время налоговой проверки инспектор обнаруживает, что из 200 контрагентов проверяемого налогоплательщика двое обладают признаками фирм-"однодневок". Проверяемый налогоплательщик об этом не мог знать, так как получал от них товарные ценности.

Группируя риски по временному признаку, выступающий выделил риски прошлого, настоящего и будущего. Риски прошлого ограничиваются сроками давности налогового контроля. Но нужно иметь в виду, что налоговые органы с 1 января 2007 г. фактически обеспечили себе право на продление сроков налогового контроля. В прежней редакции ст. 89 НК РФ было предусмотрено, что проверять организацию можно за три года, предшествующих выездной проверке. С 2007 г. появилось правило: можно проверять три года, которые предшествуют году назначения проверки. Таким образом, появились дополнительные временные отрезки. Риски текущего периода. Это прогнозирование тех проблем, которые могут возникнуть из-за решений, принятых сегодня. Риски будущего.

В Налоговом кодексе РФ существует запрет на придание обратной силы нормам, ухудшающим положение налогоплательщиков, но остается такой риск будущего, как пересмотр судебной практики*(1).

Одним из налоговых рисков будущего А.В. Брызгалин назвал риск перепроверки. Речь об этом мероприятии налогового контроля идет в ст. 89 НК РФ. Даже акт проверки, составленный в прошлый период, или наличие судебного решения по какому-либо сложному вопросу еще не страхует предприятие от предстоящих проблем. "Статья 89 НК РФ, которая предусматривает возможность ведомственной перепроверки, - это рудимент. Нельзя иметь такие нормы, поскольку налоговые органы могут не только пересматривать свои прошлые позиции, но и даже обойти состоявшееся судебное решение", - подчеркнул выступающий.

Доцент кафедры государственного и административного права юридического факультета СПбГУ, канд. юрид. наук О.А. Ногина затронула тему повторных проверок. Она сообщила, что сейчас в Конституционном Суде РФ рассматривается вопрос о праве налоговых органов проводить повторные налоговые проверки. Имеются в виду повторные проверки вышестоящим налоговым органом, возможность которых установлена ст. 89 НК РФ. В статье указана цель повторной выездной проверки - контроль за деятельностью нижестоящего налогового органа. И эта цель, по мнению О.А. Ногиной, во многом повлияет на решение КС РФ. Не секрет, что иногда за благой на первый взгляд целью стоит желание реанимировать те возможности, которые были утрачены нижестоящим налоговым органом при первой проверке. Однако, по словам г-жи Ногиной, были решения, в которых суды устанавливали такую подмену целей и признавали незаконность проведения повторной выездной проверки.

Но сегодня в КС РФ возникла особая ситуация. Налогоплательщик, которого проверил налоговый орган, обжаловал решение по проверке в арбитражном суде в трех инстанциях. После этого вышестоящий налоговый орган назначил повторную выездную проверку, связи с чем налогоплательщик поставил вопрос о конституционности права вышестоящего налогового органа на проведение такой проверки при наличии положительного судебного решения по итогам первой проверки. "Конституционный Суд Российской Федерации обещает нам какое-то решение по этой ситуации, посмотрим, чем все закончится", - отметила О.А. Ногина.

Экспертные заключения, которые были даны по этому вопросу, выглядят следующим образом. Речь о праве вышестоящего налогового органа на проведение повторной выездной проверки при наличии судебного решения может идти как о праве любого государственного органа на осуществление административного контроля. С одной стороны, если говорить о праве, то вышестоящий налоговый орган должен не просто проверить налогоплательщика, но и выявить недостатки в работе нижестоящего. С другой стороны, при наличии судебного решения, которым установлены те или иные факты, связанные с наличием или отсутствием недоимки, оценкой предпринимательской деятельности налогоплательщика, исчислением соответствующего налогового платежа, вышестоящий налоговый орган не может давать собственную оценку по тем основаниям, которые уже были исследованы и установлены в судебном решении.

В заключение О.А. Ногина добавила к перечисленным еще одну категорию налоговых рисков - риск возбуждения уголовного дела. Как показывает практика, вопросы часто возникают из-за разрозненности уголовного и арбитражно-процессуального производства. Проблема заключается в следующем: например, налоговый орган выявляет у организации недоимку, налогоплательщик не соглашается с таким решением и оспаривает его в арбитражном суде. Пока идет процесс, налоговый орган способствует возбуждению уголовного дела, так как недоимка не была погашена. Конечно, в таких случаях приходится направлять заключение прокурору, который курирует соответствующее следствие, говорит г-жа Ногина. В документе нужно указывать, что важно не просто исходить из факта наличия недоимки, а учитывать, что налогоплательщик участвует в арбитражном процессе. Необходимо устанавливать все элементы состава преступления руководителя.

Действительно, в уголовно-процессуальном законодательстве даже вступившее в законную силу решение арбитражного суда часто не является обязательным основанием для прекращения уголовного дела. Но есть показательное Постановление Пленума ВС РФ от 28 декабря 2006 г. N 64, где указано, что решение арбитражного суда оценивается наряду с другими доказательствами по делу.

И.Е. Зубарева,

корреспондент журнала "Ваш налоговый адвокат"

"Ваш налоговый адвокат", N 12, декабрь 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Пленум ВАС РФ выпустил Постановление от 14 февраля 2008 г. N 14, из которого следует, что правовая позиция этого Суда, в том числе выраженная в постановлениях Президиума по конкретным делам, может рассматриваться в качестве основания для пересмотра дел по вновь открывшимся обстоятельствам.