Секретный протокол (И. Евдокимов, "эж-ЮРИСТ", N 4, январь 2009 г.)

Секретный протокол

Составление протокола играет весьма важную роль в производстве по делу об административном правонарушении. Случается, что представителя организации не допускают к участию в составлении протокола, поскольку данное лицо, по мнению административного органа, не является ее законным представителем. Кому разрешено присутствовать при составлении протокола об административном правонарушении, разъясняет автор данной статьи.

Протокол об административном правонарушении в силу положений ст. 28.2 КоАП РФ является необходимым процессуальным документом и одним из доказательств в производстве по делу об административном правонарушении.

Участие представителя

Анализ ч. 3-6 ст. 28.2 КоАП РФ позволяет сделать вывод о том, что при составлении протокола в отношении юридического лица должен присутствовать его законный представитель, которому разъясняются права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, предоставляется возможность ознакомиться с протоколом и представить свои объяснения и замечания, которые прилагаются к протоколу. Кроме того, протокол подписывается законным представителем юридического лица (при отказе делается соответствующая запись), а его копия вручается указанному представителю под расписку.

Составление протокола в отсутствие законного представителя - юридического лица допускается только в том случае, если юрлицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, извещено в установленном порядке (ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ). При этом копия протокола направляется лицу, в отношении которого он составлен в течение трех дней со дня составления.

В силу ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ законным представителем юридического лица является его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Таким образом, при составлении протокола законодатель признает необходимым присутствие руководителя (директора) юридического лица.

Иных лиц, признанных в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица и участвующими в составлении протокола, автор настоящей статьи в своей практике не встречал.

В то же время при рассмотрении дела об административном правонарушении законодатель допускает участие не только законного представителя юридического лица, но и защитника (ч. 3 ст. 25.4 КоАП РФ). А при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности в арбитражном суде согласно ч. 3 ст. 59 АПК РФ - представителя (адвоката и иного оказывающего юридическую помощь лица).

Нельзя не согласиться с тем, что составление протокола - ответственный момент в производстве по делу об административном правонарушении, и на первый взгляд представляется обоснованной позиция законодателя об обязательном участии в этой процедуре руководителя юридического лица. В то же время процедура рассмотрения дела об административном правонарушении с исследованием всех имеющихся по делу доказательств, опросом свидетелей и вынесением итогового решения (постановления), по нашему мнению, не менее важна. Однако здесь законодатель почему-то не требует участия руководителя юридического лица. Такая логика не совсем понятна.

Защитник не хуже

Представляется, что норма закона об обязательном участии в составлении протокола только лишь законного представителя (руководителя) юридического лица является излишне категоричной в силу как минимум двух причин.

Во-первых, реальное участие руководителей крупных юридических лиц, имеющих филиалы, представительства, в составлении каждого протокола в отношении таких организаций по всем возникающим делам об административных правонарушениях невозможно в силу известных причин.

Во-вторых, КоАП РФ предусматривает институт "защитника", который, на наш взгляд, ничуть не хуже с точки зрения процессуального статуса (прав и обязанностей), чем институт "законного представителя".

В качестве защитника (представителя в арбитражном процессе) к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо (ч. 2 ст. 25.5 КоАП РФ, ч. 3 ст. 59 АПК РФ).

К участию в производстве по делу об административном правонарушении защитник допускается с момента составления протокола и пользуется всеми процессуальными правами, предусмотренными КоАП РФ (ч. 5 ст. 25.5). Естественно, защитник должен иметь доверенность на представление интересов юридического лица, подписанную его руководителем (законным представителем).

Аналогичные выводы содержатся в п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 N 46.

Таким образом, интересы юридического лица при составлении протокола в силу отмеченных выше норм КоАП РФ могут представлять как законный представитель, так и защитник.

Распространенная ошибка

ВАС РФ также отметил, что в случае отсутствия указанных лиц при составлении протокола судам необходимо проверить, извещалось ли юридическое лицо либо его законный представитель о составлении протокола.

При этом доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им "специальная" доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Как показывает практика, приведенный выше абзац из Постановления Пленума ВАС РФ понимается административными органами неоднозначно.

По одному из дел, рассмотренных автором этой статьи, сложилась следующая ситуация.

Законный представитель юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, был извещен (по почте, с уведомлением) о времени и месте составления протокола.

На составление протокола явился представитель юридического лица с доверенностью, уполномочивающей его представлять интересы указанного юридического лица во всех государственных, в том числе административных, органах.

Однако административный орган не допустил такого представителя к участию в составлении протокола, мотивируя свои действия тем, что представитель с "общей" доверенностью не является законным представителем и не вправе участвовать в составлении протокола. При этом административный орган сослался на отмеченное выше Постановление Пленума ВАС РФ.

Действительно, явившийся на составление протокола с "общей" доверенностью представитель не является законным представителем юридического лица. Но он не стал бы законным представителем и в том случае, если бы имел "специальную" доверенность на участие в конкретном административном деле. Такая "специальная" доверенность в силу позиции ВАС РФ подтверждает лишь факт того, что законный представитель юридического лица извещен о времени и месте составления протокола.

В рассматриваемом примере имелось иное доказательство извещения законного представителя юридического лица о времени и месте составления протокола (почтовое уведомление).

Как отмечено выше, КоАП РФ предусматривает при составлении протокола в отношении юридического лица возможность участия как законного представителя, так и защитника (представителя по доверенности), которые имеют равные процессуальные права и обязанности. При этом закон (КоАП РФ) не делит доверенности на "общие" и "специальные".

Итак, не допустив защитника (представителя по доверенности, независимо от того, "общая" она или "специальная"), административный орган нарушил право на защиту юридического лица при составлении протокола.

Пропуск по доверенности

С учетом позиции ВАС РФ следует отметить, что надлежащее извещение самого юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, либо его законного представителя (руководителя) является необходимым условием составления протокола и легальности последующего производства по делу об административном правонарушении, независимо от того, явился на составление протокола представитель по доверенности (защитник) либо не явился никто.

"Специальная" доверенность представителя подтверждает лишь факт извещения законного представителя. Если представить себе маловероятную ситуацию, что на составление протокола явился законный представитель юридического лица, а доказательства надлежащего извещения его или представляемого им юридического лица отсутствуют, нам представляется, что составление протокола будет правомерным.

Однако если при наличии извещения юридического лица либо законного представителя на составление протокола явился представитель по общей доверенности (защитник), законных оснований для отказа ему в праве на участие в составлении протокола, предоставленного ч. 5 ст. 25.5 КоАП РФ, на наш взгляд, не имеется.

Анализ практики ВАС РФ (Постановления Пленума от 27.01.2003 N 2 (п. 17), от 02.06.2004 N 10 (п. 10), от 26.07.2007 N 46 (п. 24) свидетельствует об ужесточении позиции высшей судебно-арбитражной инстанции в вопросе соблюдения процессуальных прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

И. Евдокимов,

судья Арбитражного суда Свердловской области,

кандидат юридических наук

"эж-ЮРИСТ", N 4, январь 2009 г.