Охрана авторским правом части произведения (Е.И. Каминская, "Журнал российского права", N 2, февраль 2009 г.)

Охрана авторским правом части произведения

Вопрос о возможности охраны авторским правом отдельной части произведения не игнорировался отечественным законодательством, высшими судами и доктриной. Однако если он и ставился в том или ином смысле, то ясные ответы на него давались далеко не всегда.

В действовавшем до принятия части четвертой ГК РФ и введения ее в действие 1 января 2008 г. п. 3 ст. 6 Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах" (далее - ЗоАП) предусматривалось, что часть произведения (включая его название) признается объектом авторского права, однако это возможно при соблюдении двух условий. Во-первых, часть произведения должна удовлетворять требованиям п. 1 ст. 6 данного Закона, т.е. она должна быть "результатом творческой деятельности". Во-вторых, охраноспособны лишь такие части произведения, которые "могут использоваться самостоятельно".

Поясним, что первое из указанных условий представляет собой не что иное, как главный критерий охраноспособности по авторскому праву - требование оригинальности. Его иногда называют в доктрине сущностным. Но одновременно в авторском праве применяются и иные критерии, с помощью которых определяется, подпадают ли конкретные произведения литературы, науки и искусства под сферу авторско-правовой охраны. В качестве общего правила, применимого к произведениям в целом, действует правило о необходимости облечения произведения в какую-либо объективную форму (в период действия ЗоАП это устанавливалось его п. 2 ст. 6).

Развитие отечественного авторского права заставляет сразу же обратить внимание на следующее обстоятельство.

По сравнению с ранее действовавшим законодательством ЗоАП отказался от такого требования к охраноспособному произведению, как возможность его воспроизводить, ограничившись требованием объективной формы. Можно сказать, что на том этапе развития авторского права в России прослеживался некоторый отход законодателя от соображений практического использования, реализации произведения. Иными словами, идея законодателя сводилась в ЗоАП к тому, что если произведение литературы, науки либо искусства нашло воплощение в некой форме, в принципе позволяющей его воспринимать со стороны (третьими лицами), то этого достаточно для того, чтобы такое произведение охранять нормами авторского права*(1) (здесь и далее курсив мой. - Е.К.). Неважно, поддается ли такое произведение повторному воплощению, повторному приданию ему той же формы, копированию (т.е. воспроизведению).

Как было сказано, это правило установлено в ЗоАП в качестве общего, применяемого в отношении всего произведения. Сравним его с приведенным выше требованием для охраны части произведения: должна существовать возможность использовать эту часть самостоятельно.

Следует ли это понимать как ужесточение требований Закона к охране части произведения по сравнению с охраной всего произведения целиком? Формальное толкование текста п. 3 ст. 6 ЗоАП приводит именно к такому выводу. Обращение к указаниям высших судебных органов не привносит ничего нового в толкование данной нормы: никаких дополнительных пояснений по этому поводу они не дают. Так, Пленум ВС РФ в п. 21 постановления от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" ограничивается простым повторением формулировки Закона: "К объектам авторского права могут относиться ... части произведения, которые могут использоваться самостоятельно...". То же самое закреплено и в п. 2 Приложения к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" (применительно к частному случаю - названию произведения).

Как представляется, приведенное положение п. 3 ст. 6 ЗоАП могло быть инспирировано правовой схемой, закрепленной в ст. 10 ЗоАП, посвященной произведениям, созданным в соавторстве. На решение вопроса о предоставлении правовой охраны всему такому произведению факт возможности или невозможности выделения его частей не влиял. Независимо от того, было ли соавторство раздельным или нераздельным, авторское право на все произведение принадлежало соавторам совместно. Однако режим использования отдельных частей, созданных различными соавторами, различался в зависимости от того, имела ли часть произведения "самостоятельное значение" (т.е., как пояснялось в п. 1 ст. 10 ЗоАП, могла ли она быть использована самостоятельно). В тех случаях, когда подобное имело место, действовало диспозитивно установленное правило о праве соавтора использовать созданную им самостоятельно значимую часть произведения раздельно, по своему усмотрению. Сходная конструкция существует и в действующем ныне законодательстве (ст. 1258 ГК РФ).

Как бы то ни было, идея об особом режиме поддающихся самостоятельному использованию частей произведений, созданных в соавторстве, оправдана множественностью первичных правообладателей и стремлением предотвратить возможные конфликты их интересов. За рамками же таких ситуаций, применительно к решению общего вопроса о предоставлении охраны частям произведений, эта идея теряет практический смысл.

Более того, буквальное толкование п. 3 ст. 6 ЗоАП в том смысле, что охрана всего произведения в целом и его отдельных частей должна подчиняться разным критериям, свидетельствовало бы о неверном понимании смысла авторско-правовой охраны и к тому же создавало бы немалую путаницу при правоприменении.

Начнем с того, что на данный момент отечественная судебная практика по поводу использования части произведений довольно бедна и сводится в подавляющем числе случаев к неразрешенному использованию названий произведений*(2) , а также иногда персонажей, даже скорее их имен (например, "дядя Федор"); встречалась также неуклюжая попытка представить в качестве части произведения, выраженного в графической форме, его название, выраженное в словесной форме (слово "Фтородент")*(3) . Все это не позволяет осуществить широкое доктринальное обобщение. Однако коммерциализация интеллектуальной деятельности неминуемо приведет к массовому использованию отдельных фрагментов произведений. Этот прогноз объективно связан с появлением и все более широким распространением новых сложных объектов авторского права - аудиовизуальных и в особенности мультимедийных произведений.

До определенного момента вопросов и не должно было возникать, поскольку охраны по ЗоАП "заслуживали" только те части произведений, которые подвергались опасности быть незаконно использованными. Но далее неминуемо встал бы вопрос о нарушении не только имущественных авторских прав (в результате несанкционированного использования), но и личных неимущественных прав автора (права авторства, права на неприкосновенность и др.). Их нарушение возможно и без использования части произведения. И тогда автор оказался бы лишенным средств правовой защиты перед лицом бесконтрольных нарушений.

Корректное решение вопроса о предоставлении правовой охраны части произведения возможно лишь в случае комплексной оценки ситуации и отказа от узкого взгляда на проблему "произведение и его часть".

А такая оценка приводит к пониманию того, как легко может исчезнуть грань между произведением и его частью.

Это особенно обостренно проявляется в случаях законченных и незаконченных произведений. С какого момента произведение может считаться завершенным и существующим в цельном виде? Где искать критерии того, что в произведении "поставлена последняя точка" и оно обрело законченную форму? Следует ли считать произведениями, "достойными" авторско-правовой охраны, не законченные из-за смерти авторов романы "Последний магнат" Ф.С. Фитцджеральда и "Тайна Эдвина Друда" Ч. Диккенса? В первом присутствует лишь завязка, но при этом характеры основных персонажей развиты. Во втором детективная загадка не раскрыта, но некоторые специалисты находят "следы" для разгадки.

А как быть со стихами М. Цветаевой, со знаменитыми "оборванными" финальными строками ("Тоска по родине - давно разоблаченная морока..." и др.)? Нужно ли придать строфе классически законченный вид, если сам автор не поставил точку? Поэт нашел точнейший художественный аналог перехваченного от горечи горла. И нуждается ли в "дописывании" лаконичная линия Пикассо или Модильяни? С точки зрения академического классицизма она - не более чем часть произведения. Да, собственно, и целое художественное направление экспрессионизма с такой позиции может быть сочтено создающим недостаточно "проработанные" художественные результаты.

В качестве примеров намеренно приведены произведения высочайшего художественного уровня и созданные признанными мастерами (к которым общество априори невольно испытывает доверие). А какой разнобой в правовой квалификации ожидает тогда работы никому не известных авторов, а также работы, небезупречные с профессиональной точки зрения! Но ведь авторское право не ориентировано только на гениев, это демократичный правовой институт, предоставляющий охрану оригинальным произведениям любого уровня и качества.

Следы проблемы соотношения всего произведения и его части прослеживаются и при переделке произведений, в случае создания так называемых производных произведений. Следует ли квалифицировать как переделку всего произведения те случаи, когда переделка коснулась лишь его части?

Существует и другая сторона проблемы. Законченные и цельные произведения сами могут стать частью других произведений, также охраняемых авторским правом. Это случай составных произведений (тех же сборников), сложных произведений (например, аудиовизуальных и мультимедийных). В составных произведениях составитель обладает авторским правом на составительство (подбор и расположение материалов), а авторы включенных в составное произведение отдельных произведений - авторским правом каждый на свое произведение. Применительно к аудиовизуальным произведениям (и согласно ГК РФ к сложным произведениям вообще) выделяется авторское право на все аудиовизуальное (сложное) произведение в целом и авторское право на произведения, вошедшие в него в качестве составных частей. И законодатель никоим образом не "ущемлял" (ст. 11 и 13 ЗоАП соответственно) и сейчас не "ущемляет" (ст. 1260, 1240 и 1263 ГК РФ) части таких произведений и не выдвигает к ним дополнительных требований о возможности самостоятельного использования.

Таким образом, в период действия ЗоАП возникало неоправданное противоречие в режиме части произведения и самого произведения в целом, что делало режим охраняемых частей произведений неопределенным.

С этой точки зрения можно, безусловно, оценить как удачное решение de lege lata использование в ст. 1259 ГК РФ усеченной формулировки, в которой специальное требование о возможности самостоятельного использования устранено. В пункте 7 этой статьи говорится о распространении авторско-правовой охраны на часть произведения, название и персонаж при условии, что "по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора" и существуют в объективной форме.

Однако не будем сбрасывать со счетов известную силу инерции, которая может некоторое время вести суды первой инстанции по неправильному пути.

Подобная опасность угрожает не только интерпретации рассмотренного выше требования о самостоятельности. Видна недостаточная подготовленность российских правоприменительных органов к разрешению действительно сложных вопросов, связанных с определением круга охраняемых авторским правом произведений и, в частности, с охраной части произведения. Многие из существенных для разрешения дела вопросов судами попросту игнорируются и обходятся стороной. Так что судейский подход к разрешению вопроса об охране частей произведения в отсутствие прямых и детальных разъяснений высших судов оказывается весьма хаотичным (что делает такие разъяснения остро необходимыми).

В качестве примера бессистемности подхода к разрешению подобного рода дел можно привести вывод Замоскворецкого районного суда в решении по делу об использовании в сборниках школьных сочинений фрагментов произведений истца (дело по иску Кузина С.П. к ООО "Издательство "Айрис-Пресс" и ООО "Издательский Дом "Литера"). Этот вывод заключался в том, что фрагмент произведения, как посчитал суд, не является самостоятельным объектом авторского права. Безусловно, такое суждение являлось ошибочным, поскольку противоречило п. 3 ст. 6 действовавшего на момент нарушения ЗоАП. Но показательно также и то, как была аргументирована в надзорной инстанции (Президиумом Московского городского суда в постановлении от 21 июня 2007 г. по делу N 44г-372) сама по себе справедливая оценка такого вывода, как не соответствующего действовавшему законодательству. Президиум сослался на противоречие данного вывода норме ч. 1 ст. 19 ЗоАП, которая посвящена случаям так называемого свободного использования (использования без согласия автора и без выплаты ему авторского вознаграждения) - законодательным ограничениям авторского права. Поскольку допущенное ответчиком использование произведения не подпадает под закрепленный в этой норме перечень случаев свободного использования, постольку рассматриваемый вывод районного суда не должен, по мнению Президиума Московского городского суда, считаться соответствующим законодательству.

Такая ссылка представляется неверной. Свободное использование - это исключение из авторско-правовой охраны в отношении произведения, а не признание или отрицание охраноспособности в отношении части произведения. При выводе, относящемся к признанию объекта охраняемым, имел место перенос аргументации в область исключений из субъективных правомочий в отношении объекта, охраноспособность которого не вызывает сомнений. Сослаться в данном случае следовало, как отмечалось выше, на п. 3 ст. 6 ЗоАП, определяющей круг охраняемых объектов.

Итак, решение вопроса о предоставлении авторско-правовой охраны части произведения подчиняется сейчас (что представляется совершенно обоснованным) общему правилу, касающемуся произведения в целом. Применяться должны одни и те же критерии охраны - наличие оригинальности и объективной формы. Но это не значит, что будут отсутствовать некоторые особенности применения пусть и однотипных критериев.

Сущностный критерий авторско-правовой охраны (в формулировке ЗоАП - требование о том, чтобы произведение являлось результатом творческой деятельности) до сих пор понимался в российской судебно-арбитражной практике как оригинальность произведения (см., в частности, Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47).

Некоторые российские исследователи, толкуя оригинальность, так или иначе обращаются к новизне авторского произведения в качестве его дополнительного квалификационного признака. С нашей точки зрения, это неизбежно снова возвращает нас к оригинальности произведения как отражению творческого характера деятельности, в результате которой оно было создано.

Так, М.В. Гордон понимал творчество в авторском праве как самостоятельную работу автора, а "существенная новизна произведения", по его мнению, как раз и свидетельствует о таком характере работы*(4). Получается, что это не отдельное качество охраняемого авторским правом произведения, а проявление, внешний признак творческого труда.

В детальном и скрупулезном исследовании В.Я. Ионаса новизна называется в качестве самостоятельного признака охраняемого авторским правом произведения*(5). Строго говоря, рассуждения этого автора формально привязаны к редакции ст. 492 действовавшего на тот момент ГК РСФСР 1964 г. В этой норме были закреплены два раздельных требования к охраняемому авторским правом произведению: оно должно быть новым и творчески самостоятельным. Однако многочисленные оговорки и уточнения, которые В.Я. Ионас делает в отношении новизны, говорят о том, что он придает этому понятию особый смысл. Во-первых, речь в авторском праве может идти не об абсолютной (как в патентном праве), а только об относительной новизне*(6). Во-вторых, требуемая, по мнению В.Я. Ионаса, в авторском праве существенная новизна относится к форме произведения, а не к его содержанию*(7). А это означает явный отказ от объективного (не зависящего от индивидуальных особенностей личности) характера оценки с точки зрения новизны. Ведь только содержание (информация) не зависит от воли человека. И точнее было бы назвать такую субъективную новизну как раз оригинальностью.

В более позднее время Э.П. Гаврилов писал о том, что творчество "приводит к новому, ранее неизвестному результату", что "авторское право охраняет лишь те творческие результаты, которые обладают объективной новизной" (понимая последнюю как неизвестность результата для всех лиц). Но следом автор уточняет, что оно охраняет лишь неповторяющиеся творческие результаты*(8), и тем самым, так же как и В.Я. Ионас, переходит в сферу субъективной оценки произведений (поскольку, очевидно, объективность новизны делает возможным и добросовестное случайное повторение произведения).

И в этом и в других случаях, как справедливо отмечает А.П. Сергеев, новизна рассматривается как синоним оригинальности произведения*(9).

Действительно, характеристика новизны в приведенных позициях не несет никакой самостоятельной смысловой нагрузки и поглощается критерием творческого результата. Представляется, что следовало бы пойти дальше и акцент прямо делать не на том, для кого произведение должно выглядеть "новым" (тут можно легко зайти в тупик с квалификацией произведения как локально, "относительно" нового), а на том, в результате чего появилось произведение, а точнее - какова его связь с личностью автора. Термин "новизна", если уж к нему обращаться (пусть и с оговорками), будет оправдан исключительно для обозначения следов индивидуальной созидательной деятельности. Она не может не привести к неповторимому (не будет преувеличением сказать - уникальному) результату по той причине, что каждая личность неповторима. А вовсе не потому, что для третьих лиц в произведении найдется что-то им ранее неизвестное.

По словам русского дореволюционного юриста С.А. Беляцкина, "личное вдохновение автора" выступает критерием охраноспособности в авторском праве*(10). В пользу защиты личных субъективных проявлений в авторском праве определенно высказывалась Е.А. Флейшиц*(11). Какова личность, каковы ее субъективные возможности - таковы и проявления творчества. Оценка же результата "с внешней стороны", с позиции других лиц (кстати, каких именно?), а тем более с "объективной" позиции (т.е. с позиции неопределенного круга третьих лиц) неминуемо приведет к оценке достоинств авторских произведений. А это будет противоречить одному из общепризнанных и законодательно закрепленных (и ранее в п. 1 ст. 6 ЗоАП, и сейчас в п. 1 ст. 1259 ГК РФ) постулатов авторского права: достоинство и назначение произведения для предоставления ему авторско-правовой охраны во внимание приниматься не должны.

В ныне действующем законодательстве (часть четвертая ГК РФ) при закреплении сущностного критерия авторско-правовой охраны была использована иная, более сложная юридическая техника. Она заставит авторов, права которых нарушены, идти другим путем в доказывании факта принадлежности им авторского права.

В ст. 1228 и 1257 ГК РФ соотношению между понятием автора, творческим характером его деятельности и критерием охраноспособности объекта придается особый смысл. Автором результата интеллектуальной деятельности (в частности, произведения науки, литературы или искусства) признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат. Автору (читай: лицу, осуществляющему творческую деятельность) принадлежит комплекс авторских прав в отношении своего произведения. А что касается самих произведений, то в их отношении требование быть оригинальными, быть результатом творческой деятельности в ст. 1259 ГК РФ ("Объекты авторских прав") прямо не выдвигается.

Таким образом, содержание сущностного критерия охраноспособности в конечном счете выводится de lege lata из определения автора, первичного субъекта авторского права (что отличается от ранее использовавшегося подхода). Точнее сказать, с этой точки зрения оценивается не личность, а деятельность такого субъекта. В процессе доказывания в судах истец отныне должен будет показать, что он является лицом, деятельность которого по созданию данного объекта носила творческий характер. И тем самым будет доказано, что объект охраноспособен.

Судя по всему, при разработке данных норм стремились к законодательной экономии. Имелось также в виду облегчить процесс доказывания. Ведь согласно ст. 1257 ГК РФ в качестве автора презюмируется лицо, имя которого указано на оригинале или экземпляре произведения, и бремя доказывания, таким образом, переносится на ответчика, утверждающего иное. Да и с теоретической точки зрения такая формулировка выглядит весьма корректно. Ведь если главное (как мы полагаем) для охраны в авторском праве - это связь произведения с личностью автора, то квалификация процесса создания произведения как нельзя лучше должна эту связь продемонстрировать.

Думается, что практических сложностей в судах избежать не удастся. Гораздо труднее доказать творческий характер деятельности, чем произведения. Экспертные оценки до сих пор базировались на структурном, семантическом и ином анализе произведений; методики профессиональной оценки в достаточной степени разработаны. Параметры же оценки деятельности еще предстоит разрабатывать.

Еще одно скептическое соображение по поводу данной правовой схемы связано как раз с правовым режимом части произведения. Если критерий творческого характера перенесен из сферы объекта - всего произведения в целом - в субъектную сферу, то применительно к части произведения этот критерий необъяснимым образом "задержался" в сфере объекта. В пункте 7 ст. 1259 ГК РФ сказано, что авторские права распространяются на часть произведения, если по своему характеру она может быть признана "самостоятельным результатом творческого труда автора". Формально это создает разнобой в режиме самого произведения и его части, но выглядит гораздо нагляднее и удобнее, чем применение сущностного критерия к субъекту и его деятельности.

Можно с большой долей уверенности предположить, что в толковании положений ГК РФ о критерии оригинальности правоприменительная практика пойдет по уже накатанному пути - оценке оригинальности объекта. Это тем более вероятно, что на данный момент по этому поводу существует и постановление ВС РФ. В пункте 21 постановления Пленума ВС РФ от 19 июня 2006 г. N 15 сказано, что к объектам авторского права могут относиться лишь названия произведений, фразы, словосочетания и иные части произведения, которые "являются творческими и оригинальными". Отметим попутно, что редакция этого пункта не вполне удачна, поскольку разделяет творческий характер и оригинальность. Это может стать основой для расхождения позиций судов в толковании сущностного критерия охраны.

Приведенное выше разъяснение касается положений ЗоАП, но нельзя не учитывать фактор преемственности при правоприменении (в особенности когда это касается не во всем "удобных" положений нового законодательства).

Если следовать этому традиционному пути, то прежде всего следует разрешить вопрос о том, к чему же конкретно в произведении должен применяться этот сущностный критерий.

Ответ очевиден: в авторском праве с этой точки зрения оценивается не содержание, а форма произведения. В российской доктрине эта точка зрения является общепризнанной. Пленум ВС РФ не двусмысленно - что очень важно для упрощения практики правоприменения - разъяснил эту мысль в п. 21 постановления N 15 от 19 июня 2006 г.: "Правовой охране в качестве объекта авторского права подлежит произведение, выраженное в объективной форме, а не его содержание".

И статья 6 ранее действовавшего ЗоАП, и ст. 1259 ныне действующего ГК РФ требуют от произведения, охраняемого авторским правом, чтобы оно существовало (было выражено) в какой-либо объективной форме, позволяющей воспринимать произведение иными, чем автор, лицами.

Что же именно в форме должно оцениваться как оригинальное? Здесь мы неминуемо выходим на разговор о соотношении частей произведения и всего произведения в целом. Ведь сама по себе форма произведения - понятие неоднозначное и неоднородное. Для понимания этого немало сделано В.Я. Ионасом в его ранее цитировавшейся монографии. Он проводит доскональный структурный анализ литературного произведения (делая иногда отсылки и к другим видам произведений - живописным и музыкальным), на основе которого относит некоторые структурные элементы (тему, материал, сюжетное ядро, идейное содержание) к юридически безразличным, а другие - к юридически значимым. Говоря о последних, он выделяет внутреннюю и внешнюю форму - соответственно образы и язык произведения*(12).

Эти элементы охраняются авторским правом, причем охраняются и независимо от всего произведения. Об этом в ряде случаев автор говорит прямо - например, в отношении названия произведения. Как представляется, такой вывод следовало бы прямо распространить и на иные элементы - при условии, что речь идет не просто о фрагментах произведения, а именно о поддающихся выделению из состава произведения элементах - элементах, которые могут восприниматься отдельно от всего произведения. В противном случае просто отсутствовал бы объект, к которому можно было применить квалификационный критерий оригинальности (поскольку произведение и его часть были бы нерасторжимы).

Думается, что примерный перечень подпадающих под охрану частей произведения в действующем законодательстве ("Авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения..." - п. 7 ст. 1259 ГК РФ) и (при толковании положений ст. 6 ЗоАП) в п. 23 постановления Пленума ВС РФ от 19 июня 2006 г. N 15 ("К объектам авторского права могут относиться названия произведений, фразы, словосочетания и иные части произведения...") составлен - может быть, даже интуитивно - исходя именно из таких соображений. Вполне вероятно также, что отпавшее в действующем законодательстве требование возможности самостоятельно использовать охраноспособную часть произведения неточно передавало тот же смысл: для того чтобы быть предметом охраны, часть произведения должна поддаваться локализации, выделению из состава произведения.

В пункте 7 ст. 1259 ГК РФ либо в комментариях высших судебных органов следовало бы сделать на этот счет соответствующее уточнение. Одна лишь ссылка на то, что часть произведения охраняется, если выражена в объективной форме, недостаточна для того, чтобы правильно сориентировать суды.

Следует, таким образом, признать возможность независимой авторско-правовой охраны части произведения. Однако это не означает возможности двойной охраны элемента произведения а) как самостоятельного объекта авторского права и б) одновременно как части в составе самого произведения. Если охраноспособны и все произведение, и его отдельная часть, то авторским правом они рассматриваются как различные объекты охраны.

Добавим, что могут охраняться элементы и неохраноспособного произведения. Это еще одно из проявлений независимости охраны частей произведения.

Уже сейчас в судебной практике встречаются дела, в которых ответчики пытаются "вывести за пределы сферы охраны" используемые без разрешения автора произведения. Это, в частности, случай, отраженный в деле по иску Э. Григо и С. Колеватова к сотруднику Калининградской мэрии И. Бакрымову. Последний сконструировал герб Калининграда из элементов, представленных на конкурс в качестве проектов, без согласия конкурсантов. Государственные же символы и знаки, как известно, авторским правом не охраняются (поскольку формально исходят от органов государственной власти). Это соображение и легло, помимо прочих, в основу решения суда, отказавшего истцам в возмещении ущерба. Справедливости ради следует отметить, что суд правильно обратился к сопоставлению самих элементов герба с заимствованными для их разработки авторскими эскизами. Однако сама постановка вопроса о том, что элементы неохраноспособного произведения не могут охраняться, неверна.

Использование частей произведения, не поддающихся выделению, должно, как представляется, квалифицироваться как использование самого произведения в ограниченном объеме. При решении вопроса о том, было ли такое использование правомерным, должна проводиться оценка охраноспособности произведения, устанавливаться наличие оснований для законодательно разрешенных случаев "свободного использования" (ранее - ст. 18-26 ЗоАП, сейчас - ст. 1273-1280 ГК РФ), а также определяться допустимый объем использования (например, цитирования в научных, критических, информационных и др. целях).

Говоря о структурном анализе В.Я. Ионаса, заметим, что при всей своей глубине этот анализ не полон. Автор не случайно ограничивается в основном лишь произведениями литературы. Да и в их числе может быть найдено немало примеров, выходящих за рамки анализа. В самом деле, существует огромное богатство художественных приемов, делающих произведение оригинальным и не сводящихся к системе образов или языку в узком смысле слова (лексике, синтаксису).

В качестве одного из таких примеров приведем использование приема "круга" В. Набоковым в рассказе, который так и называется. Начало рассказа ("Во-вторых, ..."), сцепленное с его концом ("Во-первых, ..."), создает особую структуру изложения, связанную с авторским замыслом: герой-эмигрант, вспоминающий годы юности в России, не в состоянии вырваться из безысходно замкнутого круга своих мыслей о давно утраченной юношеской любви. В данном случае оригинальность следует искать не в самой такой структуре (она известна - правда, большей частью в музыке и поэзии), не в системе образов, не в авторской лексике. Она, как думается, кроется в неразрывной связи сюжета, характера героя и особенностей построения рассказа. Пожалуй, еще более сложный для анализа случай - проза М. Шишкина (в которой на уровне языка - лексики, манеры изложения - проводится единая линия между временами, персонажами и нравственными ситуациями, в которые они попадают). Вспомним также такой прием, как резкий контраст между снобистским характером героини, ее язвительной манерой изъясняться и ее отчаянным поступком (самоубийством) в романе В. Мариенгофа "Циники". Все это далеко не исчерпывающие примеры сложных и тонких приемов (с использованием различных художественных средств), несомненно, делающих произведения оригинальными и заслуживающими авторско-правовой охраны.

Понятная схематичность анализа с лихвой "окупается" некоторыми сделанными В.Я. Ионасом обобщающими соображениями, которые могли бы помочь принципиально разрешить вопрос о значении частей произведения для его охраны (и которые до сих пор, кажется, не получили у нас ни в доктрине, ни в судебной практике особого развития, что достойно всяческого сожаления).

Существенная новизна (в понимании В.Я. Ионаса выступающая, напомним, в роли критерия охраны по авторскому праву) толкуется им как "новизна существенных элементов"*(13). Фактически это указание на то, что для охраноспособности всего произведения по авторскому праву его элементы (части) имеют различное значение (вплоть до того, что какие-либо из них могут не иметь его вовсе). Оригинальность произведения (будем использовать этот термин вместо только камуфлирующей его "новизны") может предопределяться как оригинальностью нескольких элементов в их совокупности, так и (реже) оригинальностью какого-либо одного, ключевого для произведения элемента. Пример последнего - одна из детских песенок Р. Паулса, в которой ни мелодия (воспроизводящая буквально, нота за нотой, народную итальянскую песню "Санта Лючия"), ни гармония не оригинальны, но зато оригинален ритм (организованный в размере на 2/4, с синкопированными долями). Это последнее обстоятельство и делает песню оригинальной и с точки зрения российского авторского права охраноспособной. Нелишне пояснить при этом, что "Санта Лючия" как произведение фольклора, не имеющее конкретного автора, авторской охране не подлежит, поэтому может быть использовано для создания другого произведения.

Заслуживает быть особо оговоренным то, как в действующем законодательстве проявляется проблема произведения и его части применительно к мультимедийным и аудиовизуальным произведениям.

В отношении первых лишь обозначим проблему. Она не нашла в законодательстве разрешения. Специфика мультимедийных произведений не сводится лишь к тому, что они являются сложными произведениями (указанием на что в ст. 1240 ГК РФ по сути и ограничивается). Части такого произведения находятся в нем в сложном взаимодействии; вопрос не столько в их множественности, сколько в множественности способов их использования. Кроме того, существует особая практическая сложность в использовании для создания мультимедийного произведения чужих произведений, поскольку число использованных структурных элементов в данном случае необычайно велико, и при этом используются они чаще всего не полностью, а фрагментарно.

В нынешнем режиме аудиовизуальных произведений (ст. 1263 ГК РФ), в отличие от ст. 13 ранее действовавшего ЗоАП, при установлении презумпции автоматического перехода исключительных прав к продюсеру учитывается факт заключения договора о создании составных частей такого произведения, а не всего произведения в целом. Такая новелла создаст на практике немало сложностей, учитывая, что соавторами аудиовизуального произведения в целом признаются по-прежнему не все авторы его составных частей, а лишь режиссер-постановщик, автор сценария и автор музыки, написанной к такому произведению.

В.Я. Ионас затрагивает еще одну интереснейшую, но на данный момент для отечественного права "спящую" проблему. Не поясняя, правда, сказанное примерами, он отмечает, что "мера новизны" (т.е. "большее или меньшее количество новых элементов в произведении")*(14) может быть различна в разных произведениях.

В нынешней российской практике не сложилось сколь-нибудь определенной дифференциации режима произведений, охраняемых авторским правом, в зависимости от степени их оригинальности. Однако в настоящее время эта проблема детальнейшим образом разработана в законодательстве и судебной практике США. Известны судебные решения о признании авторского права на произведения, созданные с минимальным творческим вкладом (применении критерия "sweat on the brow" - "капли пота на лбу"). Личные неимущественные (так называемые моральные) права охотнее признаются в отношении произведений, носящих наибольший отпечаток творческой личности автора. Высокоинформативные произведения в большем объеме допускаются к использованию на основании случаев законодательных ограничений авторских прав - "свободного использования".

Не за горами такое расширение коммерческого использования произведений, которое поставит этот вопрос и перед российскими правоприменительными органами. И тогда предпочтительнее будет не обращаться напрямую к чуждому нам по своей юридической технике американскому опыту, а решать вопрос о степени оригинальности, достаточной для конкретного произведения, отталкиваясь от наличия в нем отдельных элементов (а также, вероятно, и от его назначения, которое самостоятельного значения для охраноспособности не имеет). Скажем, для произведений, имеющих функциональное назначение, логично было бы требовать меньшую степень оригинальности. А производные произведения, для создания которых заимствованы чужие, должны воплощать большую степень оригинальности (чтобы был очевиден творческий характер деятельности, приведшей к их созданию).

В.Я. Ионасом*(15), а вслед за ним А.П. Сергеевым*(16) проводится некоторая градация внутри охраняемых элементов произведения. Такая градация потребовалась с целью установить, какие элементы произведения хотя бы только с разрешения автора, но все же могут заимствоваться для создания производного произведения (перевода, аранжировки, переделки в иную форму), а какие нет. Элементы, относящиеся к внутренней форме произведения (образы), могут быть использованы в указанных целях (с согласия автора); элементы же, относящиеся к внешней форме (язык), - нет. В противном случае это будет считаться нарушением авторских прав.

В заключение отметим, что правовая схема охраны авторским правом частей произведения не может быть простой. Причину этого следует искать в своеобразии соотношения, в котором могут находиться на практике произведение и его часть. Невозможно предусмотреть и урегулировать все практические ситуации; есть некоторые общие ориентиры, которые следовало бы принять во внимание. Основной из них тот, что режим охраны части произведения должен строиться на тех же принципиальных началах, что и общий режим охраны любого про изведения литературы, науки или искусства. Еще одно общее соображение, которое следовало бы учесть, заключается в том, что охране отдельных частей произведений зачастую сопутствует конфликтов интересов различных правообладателей. Необходимо найти правовой баланс между этими интересами.

Е.И. Каминская,

доцент кафедры международного частного

и гражданского права МГИМО МИД России,

кандидат юридических наук

"Журнал российского права", N 2, февраль 2009 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Само собой разумеется, речь идет о тех произведениях, которые при этом удовлетворяют критерию оригинальности, являются результатом творческой деятельности.

*(2) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 2 декабря 1997 г. N 4894/97.

*(3) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 18 апреля 2000 г. N 295/00.

*(4) См.: Гордон М.В. Советское авторское право. М., 1955. С. 63.

*(5) См.: Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. С. 12-13.

*(6) Там же. С. 17.

*(7) Там же. С. 23.

*(8) Гаврилов Э.П. Комментарий к закону об авторском праве и смежных правах. Судебная практика. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2003. С. 41, 42.

*(9) См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1996. С. 112.

*(10) Беляцкин С.А. Новое авторское право въ его основныхъ принципахъ. СПб., 1912. С. 102-103.

*(11) Флейшиц Е.А. Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран: Ученые записки ВИЮН. Вып. 6. М., 1941. С. 57, 59.

*(12) См.: Ионас В.Я. Указ. соч. С. 28-46.

*(13) Ионас В.Я. Указ. соч. С. 23.

*(14) Ионас В.Я. Указ. соч. С. 18.

*(15) См.: Ионас В.Я. Указ. соч. С. 46, 56.

*(16) См.: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 118.