Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 декабря 2008 г. N КА-А40/11493-08 Признавая недействительным решение налогового органа, суд исходил из обоснованности включения заявителем в состав расходов по налогу на прибыль затрат на работы по доработке станка, суммы резерва по гарантийному ремонту, убытков прошлых лет, отрицательных курсовых разниц, заявителем также доказано право на льготу на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по НДС (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 15 декабря 2008 г. N КА-А40/11493-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 8 декабря 2008 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 3 июня 2008 года удовлетворены требования ОАО "Балтийский завод".

Признано недействительным решение Федеральной налоговой службы России от 21 февраля 2008 года N 06-6-10/006 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 439.852.272 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 39.891.117 руб.; налога на имущество организаций в сумме 8.345 руб.; начисления пени по налогу на прибыль в сумме 172.979.838 руб.; начисления пени по НДС в сумме 16.850.347 руб.; начисления пени по налогу на имущество организаций в сумме 3.380 руб. и предложения ОАО "Балтийский завод" уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 439.852.272 руб.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 39.891.117 руб.; по налогу на имущество организаций в сумме 8.345 руб.".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2008 года принят отказ ОАО "Балтийский завод" от заявленных требований в части признания недействительным решения ФНС России от 21 февраля 2008 года N 06-6-10/006 в части начисления налога на прибыль в сумме 122.123 руб. и приходящихся на эту сумму начисленных пени.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 3 июня 2008 года по делу N А40-17078/08-127-45 в части признания недействительным решения ФНС России от 21 февраля 2008 года N 06-6-10/006 в части начисления налога на прибыль в сумме 122.123 руб. и приходящихся на эту сумму начисленных пени - отменено.

Производство по делу в указанной части прекращено.

В остальной части решение суда оставлено без изменения.

На судебные акты ответчиком подана кассационная жалоба, в которой просит судебные акты отменить.

В обоснование своих требований в жалобе, ссылается на неправильное применение судами норм материального и процессуального права.

В судебном заседании ответчиком заявлено ходатайство об отказе от кассационной жалобы в части пункта 1.1 решения ФНС России от 21 февраля 2008 года N 06-6-10/006 об установлении занижения доходов от реализации по производству с длительным технологическим циклом и доначислением ОАО "Балтийский завод" по данному пункту налога на прибыль за 2004 год в сумме 57.299.732 руб. и соответствующих пени в размере 22.487.379 руб.

Выслушав представителей сторон, полагавших ходатайство удовлетворить, кассационная инстанция считает возможным его удовлетворить, и принимает отказ ФНС России от кассационной жалобы по делу N А40-17078/08-127-45 в части пункта 1.1 решения ФНС России от 21 февраля 2008 года N 06-6-10/006 об установлении занижения доходов от реализации по производству с длительным технологическим циклом и доначислением ОАО "Балтийский завод" по данному пункту налога на прибыль за 2004 год в сумме 57.299.732 руб. и соответствующих пени в размере 22.487.370 руб.

Производство по кассационной жалобе ФНС России в данной части прекращено.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыв на нее, кассационная инстанция не находит оснований для отмены судебных актов.

Суд, исследовав все доказательства по делу в их совокупности, дав им надлежащую оценку, обоснованно пришел к выводу об удовлетворении заявленных требований.

По эпизоду завышения расходов на стоимость работ по доработке станка в размере 4.551.709 руб. (п. 1.3 решения ФНС России).

Ответчик в обоснование своей позиции ссылается на то, что заявитель необоснованно включил в состав расходов, связанных с производством, стоимость работ по доработке станка модели 2В623ПМД4 в размере 4.511.709 руб., что привело к неполной уплате налога на прибыль.

Суды, отклоняя доводы ответчика и удовлетворяя требования заявителя, указали, что в соответствии со ст. 260 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат. Расходы по ремонту станка соответствуют требованиям ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как было установлено судами, станок в течение 2000-2001 года 90% рабочего времени находился в простое по причине неудовлетворительного состояния механики, электроавтоматики.

Изменения, осуществленные заявителем в результате капитального ремонта, не повлияли на его рабочие характеристики, а только восстановили его работоспособность.

Капитальный ремонт станка не являлся его техническим разрушением или модернизацией, функциональное значение станка не изменилось.

Поэтому доводы ответчика о дооборудовании и модернизации станка приведшие к другим, новым качествам, несостоятельны и необходимость применения п. 2 ст. 257 Налогового кодекса Российской Федерации нельзя признать обоснованной, и затраты не могут быть списаны в данном случае через амортизацию.

По эпизоду завышения расходов на суму резерва по гарантийному ремонту, обслуживанию в размере 687.472.721 руб. 50 коп. (п. 1.4 решения ФНС России).

Ответчик в жалобе ссылается на то, что по данному эпизоду выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, ответчик в жалобе ссылается на завышение обществом расходов, связанных с производством и реализацией, на сумму резерва на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание, что привело к неполной уплате налога на прибыль.

Утверждает о нарушении требований ст. 267 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом ответчик считает, что формирование для целей налогообложения резерва по каждому виду изделий Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрено.

Суды, удовлетворяя требования, указали, что в соответствии со ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации, к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в том числе, отчисления в резерв на предстоящие расходы на гарантированный ремонт и гарантийное обслуживание (с учетом положений ст. 267 Налогового кодекса Российской Федерации).

Статьей 267 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что расходами признаются суммы отчислений в резерв на дату реализации указанных товаров (работ).

При этом размер созданного резерва не может превышать предельного размера, определяемого как доля фактически осуществленных налогоплательщиком расходов по гарантийному ремонту и обслуживанию в объеме выручки от реализации указанных товаров за предыдущие три года, умноженная на сумму выручки от реализации указанных товаров за отчетный период.

В соответствии с п. 4 ст. 267 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик, ранее не осуществлявший реализацию товаров с условием гарантийного ремонта и обслуживания, вправе создать резерв по гарантийному ремонту и обслуживанию в размере, не превышающем ожидаемых расходов на указанные затраты.

Под ожидаемыми расходами понимаются расходы, предусмотренные в плане на выполнение гарантийных обязательств, с учетом срока гарантии.

Согласно материалам дела, налоговых деклараций по налогу на прибыль, справок о формировании расходов по резерву, суд пришел к выводу о том, что заявителем в 2004 году создан резерв на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание в сумме 873.778.546,49 руб., в том числе по отчетным периодам (заказам).

Данный размер резерва определен заявителем в соответствии с требованиями ст. 267 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании расчета по методике, закрепленной в учетной политике на 2004 год, утвержденной приказом заявителя от 29.12.2003 N 495.

Пунктом 8.1 учетной политики заявителя предусмотрено: в связи с тем, что предприятие не осуществляло реализацию кораблей судов, строящихся (создаваемых) ранее, а также отсутствие практики и аналогии на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание подобных проектов, при расчете суммы резерва на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание предусматривать статью "Ожидаемые расходы" в размере до 10% стоимости заказов на весь срок гарантии.

Как указал суд, превышение заявителем указанного размера ответчиком не установлено.

Доводы ответчика о том, что у заявителя имелась практика создания резервов на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание в предыдущие налоговые периоды, и ссылка ответчика на произведенный собственно расчет, кассационные инстанцией не принимаются, поскольку порядок исчисления суммы резерва, предложенный ФНС России, не следует ни из условий Контракта, ни из гарантийных обязательств общества и не соответствует нормам законодательства о налогах и сборах.

Суды указали, что производство каждого судна индивидуально.

Гарантийный ремонт и обслуживание каждого корабля осуществляется в течение гарантийного срока, который может составлять несколько лет.

Резерв на предстоящие расходы на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание должен быть сформирован по каждому заказу в отдельности. В силу особенностей эксплуатации и строительства каждого судна.

Поэтому заявитель, руководствуясь п. 4 ст. 267 Налогового кодекса Российской Федерации, вправе создавать резерв по гарантийному ремонту и обслуживанию судов в размере, не превышающем ожидаемых расходов на указанные затраты.

При таких обстоятельствах доводы ответчика о завышении прочих расходов на сумму созданного резерва и неполной уплате налога на прибыль признаются несостоятельными.

Ссылка в жалобе на то, что гарантийное обслуживание по услугам обучение экипажа, ввоз оборудования не предусмотрено, и сумма выручки по заказу для расчета резерва завышена, не принимается, поскольку не основана на материалах дела.

По эпизоду занижения внереализационных доходов в размере 804.974.734,61 руб. на сумму корректировки неиспользованной суммы резерва на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание (п. 1.5 решения ФНС России).

Ответчик считает, что выводы судов по данному эпизоду не основаны на нормах Налогового кодекса Российской Федерации.

В жалобе ссылается на то, что заявителем неверно откорректирована суммы резерва на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание, подлежащая корректировке в 2004 году, в связи с чем необоснованно занижены внереализационные доходы, что привело к неполной уплате налога на прибыль в сумме 193.193.936 руб.

Суд, удовлетворяя требования, указал, что согласно п. 5 ст. 267 Налогового кодекса Российской Федерации сумма резерва по гарантийному ремонту и обслуживанию товаров (работ), не полностью использованная налогоплательщиком в налоговом периоде на осуществление ремонта по товарам, реализованных с условием представления гарантии, может быть перенесена им на следующий налоговый период. При этом сумма вновь создаваемого в следующем налоговом периоде резерва должна быть скорректирована на сумму остатка резерва предыдущего налогового периода.

В соответствии с п. 6 ст. 267 Налогового кодекса Российской Федерации, если налогоплательщиком принято решение о прекращении продажи товаров с условием их гарантийного ремонта и обслуживания, сумма ранее созданного и неиспользованного резерва подлежит включению в состав доходов налогоплательщика по окончании сроков действия договоров на гарантийный ремонт и обслуживание.

Суды установили, что материалами дела подтверждается создание заявителем в 2003 году резерва на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание в размере 1.819.863.655 руб., использование данного резерва в сумме 152.608.084 руб., в связи с чем остаток резерва, который может быть перенесен на 1 января 2004 года - 1.667.255.571 руб.

Суды пришли к выводу о неправильности доводов ответчика, считавшего, что заявителю следовало откорректировать резерв на сумму 1.664.060.568,62 руб. (1.667.255.571,49 руб. - 3.195.002,87 руб.), включив данную сумму во внереализационные доходы 1 квартала 2004 года.

Суды указали, что заявитель, производя корабли различного назначения и оснащенности, производит товар, подлежащий гарантийному обслуживанию, и после реализации указанного товара принимает решение о прекращении производства таких же товаров, поскольку другие корабли имеют отличительные особенности, позволяющие обособить их от ранее произведенных, поэтому заявитель в соответствии с п. 6 ст. 267 Налогового кодекса Российской Федерации был вправе включить неиспользованную сумму созданного резерва (восстановить его) полностью лишь по окончании гарантийного периода.

Доводы жалобы по данному эпизоду противоречат фактическим обстоятельствам дела и доказательствам, исследованным судом.

По эпизоду завышения внереализационных расходов в размере 31.029.049 руб. на сумму убытков прошлых лет, принятых в текущем отчетном периоде (п. 1.6 решения ФНС России).

Ответчик в жалобе ссылается на неправильное применение судами норм материального права.

В жалобе указывает, что расходы в виде уплаченного в 2004 году земельного налога, относятся к 2000-2003 годам, и не должны учитываться для целей налогообложения в 2004 году.

Как указал суд, ответчиком не оспаривается фактическое отражение заявителем начисленных и уплаченных сумм земельного налога в регистрах налогового учета для целей налогообложения прибыли в 2004 году. После вступления в силу решения арбитражного суда от 07.06.2004 и решения ИМНС по Василеостровскому району СПб от 16.11.2004 N 1-8286 о начислении сумм земельного налога.

Согласно подп. 1 п. 7 ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации датой осуществления внереализационных расходов признается, если иное не установлено ст.ст. 261, 262, 267 Налогового кодекса Российской Федерации, дата начисления налогов (сборов) для расходов в виде налогов и иных обязательных платежей.

Суды правильно указали, что на основании п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации суммы уплаченного в 2004 году земельного налога учтены в периоде возникновения расходов.

Доводы жалобы о том, что заявителем в качестве убытка прошлых лет признаны расходы по оплате земельного налога за 2000-2003 годы, не принимаются, поскольку исполнение судебного решения осуществлено заявителем в 2004 году, фактически расходы возникли не в 2000-2003 годах, а в 2004 году, и в этом же периоде отнесены на финансовый результат. Кроме того, в материалах налоговой проверки, включая решение ответчика, не содержится сведений о начислении заявителем земельного налога в 2002-2003 годах, и представления им уточненных деклараций по земельному налогу за указанные периоды.

По эпизоду завышения внереализационных расходов на сумму необоснованно списанной дебиторской задолженности (п. 1.7 решения ФНС России).

В жалобе ответчик ссылается на то, что суды неправильно применили нормы материального права.

Ссылается на то, что заявитель не подтвердил документально наличие дебиторской задолженности и не предпринял достаточных мер по взысканию дебиторской задолженности.

Суды, удовлетворяя требования, указал, что согласно п. 2 ст. 266 Налогового кодекса Российской Федерации безнадежными долгами (долгами нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Судом установлено истечение срока исковой давности для взыскания заявителем спорной суммы задолженности.

Ответчик также в решении подтвердил наличие актов на списание дебиторской задолженности по истечении срока исковой давности по состоянию на 01.04.04, 01.10.04, 01.01.05, расшифровкой дебиторской задолженности, списанной в связи с истечением срока исковой давности за 2004 год.

Как правильно указал суд, признание долга безнадежным не ставится в зависимость от наличия каких-либо действий по взысканию долга со стороны организации-кредитора.

Доводы жалобы о неподтверждении документально наличия дебиторской заложенности, не принимаются и опровергаются материалами дела.

Суды обоснованно указали, что факт истечения срока исковой давности является достаточным основанием для признания задолженности безнадежной.

По эпизоду завышения расходов на суму отрицательных курсовых разниц в размере 60.204.400 руб. (п. 1.8 решения ФНС России).

Ответчик в жалобе ссылается на то, что суды неправильно применили нормы материального права, а, кроме того, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Ответчик указывает, что причиной неполной уплаты налога на прибыль в сумме 14.449.056 руб. явилось нарушение заявителем положений п. 10 ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившееся в отражении в составе внереализационных расходов курсовой разницы в 4 квартале 2004 года после перехода права собственности при отсутствии в данном периоде фактических расходов - задолженность, выраженная в иностранной валюте, была погашена в 2005 году.

Суд, удовлетворяя требования, указал, что в соответствии с п. 10 ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, выраженные в иностранной валюте, для целей налогообложения пересчитываются в рубли по официальному курсу, установленному ЦБ РФ на дату признания соответствующего расхода. Обязательства и требования, выраженные в иностранной валюте, имущество в виде валютных ценностей, пересчитываются в рубли по официальному курсу, установленному ЦБ РФ на дату перехода права собственности по операциям с указанным имуществом, прекращением (исполнением) обязательств и требований и (или) на последнее число отчетного (налогового) периода, в зависимости от того, что произошло раньше.

Суды пришли к правильному выводу о том, что действия заявителя в части перерасчета требований, стоимость которых выражена в иностранной валюте, на последнее число отчетного (налогового) периода, являются правомерными, поскольку указанное событие произошло раньше даты прекращения (исполнения) обязательств и требований.

Указанные действия полностью соответствуют п. 10 ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации.

Письмо Министерства финансов N 03-30-06/1/263 от 10.04.2008 указывает на необходимость перерасчета дебиторской задолженности за реализованный, но не оплаченный заказ, стоимость которого выражена в иностранной валюте по официальному курсу Банка России до даты погашения задолженности, также подтверждает правомерность действий заявителя.

Таким образом, утверждения ответчика о неправильном отражении заявителем в составе расходов отрицательных курсовых разниц, признаются несостоятельными.

По эпизоду в части выводов ФНС России о неполной уплате налога на прибыль в сумме 439.852.272 руб.

В жалобе ответчик ссылается на отсутствие переплаты по налогу на прибыль на дату принятия оспариваемого решения. Кроме того, указывает, что являются незаконными ссылки судов на документы налогоплательщика, которые не были предметом исследования в ходе проверки.

Суд, удовлетворяя требования, указал, что согласно материалам дела, доходы, подлежащие, по мнению налоговой службы, признанию в 2004 году, признаны и учтены для целей налогообложения прибыли заявителем в полном объеме в последующих налоговых периодах - суммы отчислены в резерв на предстоящие расходы на гарантийное обслуживание и ремонт, излишне, по мнению ФНС России, исчисленные и учтенные в составе расходов для целей налогообложения налога на прибыль в 2004 году, восстановлены заявителем в следующих отчетных (налоговых) периодах, а к концу 2007 года (на момент налоговой проверки) - в полном объеме.

Суммы корректировок величины резервов на предстоящие расходы на гарантийное обслуживание и ремонт, подлежащие, по мнению ФНС России, включению в состав внереализационных доходов в 2004 году, включены в состав доходов в следующих отчетных (налоговых) периодах, а к концу 2007 года (на момент налоговой проверки) - в полном объеме, что подтверждается декларациями по налогу на прибыль за период с 01.01.2004 по 30.09.2007, актами инвентаризации резерва на гарантийный ремонт.

Суммы доходов в виде признанного заявителем условного дохода от реализации судов, а также в виде суммы внереализационных доходов, возникающих при восстановлении сумм неиспользованного резерва на гарантийный ремонт и обслуживание, и при корректировке величины резерва учтены налогоплательщиком в последующих налоговых периодах при определении налоговой базы по налогу на прибыль, что подтверждается копиями налоговых деклараций и платежными поручениями на уплату налога на прибыль.

Восстановление заявителем дохода и суммы резерва по гарантийному ремонту для целей налогообложения прибыли в последующие налоговые периоды свидетельствует о необоснованности расчета пени по налогу на прибыль, произведенного ответчиком в приложениях N 9, 10.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие оснований для начисления налога на прибыль и расчета соответствующей суммы пени на дату принятия обжалуемого решения, суд удовлетворил требования заявителя.

Доводы жалобы о том, что суды исследовали части документов. Которые не представлялись ответчику в ходе проверки, не могут служить основанием для признания нарушения судом норм процессуального права.

Согласно определению Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 N 267-О налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде, во всяком случае, не может быть лишен права предоставлять документы, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом.

По эпизоду неправомерности применения льготы на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по НДС (п. 2.1.1 решения ФНС России).

Ответчик в жалобе ссылается на то, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Утверждает, что у заявителя отсутствуют уведомления заказчика о выделении непосредственно заказчику из федерального бюджета целевых средств для НИОКР.

Кроме того, изготовлена продукция заявителя по готовым чертежам получателя, что не свидетельствует о выполнении заявителем НИОКР.

В связи с чем оснований для использования льготы по НДС у заявителя не имелось.

Суд, удовлетворяя требования, указал, что в соответствии с подп. 16 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит налогообложению НДС выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ за счет средств бюджета.

При выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, исполнитель вправе привлечь к их исполнению третьих лиц.

Суд указал, что согласно материалам дела, договорам, справкам о финансировании указанных работ, следует, что заявитель выполнял опытно-конструкторские работы, являясь соисполнителем госконтрактов. Работы, выполненные соисполнителем, являются составной частью научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, подтверждают финансирование работ за счет средств федерального бюджета, и свидетельствуют о характере работ как опытно-конструкторских, содержат номер и дату госзаказа.

Доводы жалобы по данному эпизоду фактически направлены на переоценку доказательств, исследованных судом.

По эпизоду неправомерного применения ставки 0% при вывозе товаров в таможенном режиме экспорта. Неполнота уплаты НДС. Завышение налоговых вычетов по НДС (п. п. 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3 решения ФНС России).

Ответчик указывает, что непредставление налогоплательщиком поручений на отгрузку экспортируемых судов с указанием порта разгрузки с отметкой "Погрузка разрешена" лишает права заявителя на применение налоговой ставки 0% при реализации судов в таможенном режиме экспорта.

Суды, удовлетворяя требования, указали, что заявитель реализовал на экспорт построенные и спущенные на воду суда и на основании подп. 1 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации вправе был применить ставку 0% по НДС, представив в налоговый орган пакет документов, предусмотренных ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как установил суд, все необходимые документы, подтверждающие правомерность применения ставки 0% по НДС и предусмотренные ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации, заявителем представлены.

Товаросопроводительные документы в отношении спорных кораблей содержат отметки таможенных органов "Выпуск разрешен" и "Товар вывезен".

Кроме того, как указал суд, поручение на отгрузку экспортируемых грузов (судов) с указанием порта разгрузки, не оформлялось, поскольку реализация осуществлялась, в том числе, посредством буксировки. Погрузочно - разгрузочные работы не производились.

Балтийской таможней также подтверждается, что отсутствует необходимость оформления поручений на отгрузку в случае реализации на экспорт судов посредством буксировки.

В отношении налоговых вычетов суды посчитали, что заявителем соблюдены требования ст.ст. 165, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, и поэтому вычеты по НДС в сумме 12.978.560 руб. заявителем применены правомерно.

Налоговый орган оспаривает выводы судов о необоснованности расчета пени по НДС.

Как указал суд, ответчик не приводил доводов, подтверждающих правомерность исчисления суммы пени по НДС по результатам налоговой проверки.

Суды указали, что неподтверждение ответчиком в ходе проверки сумм налоговых вычетов по НДС не свидетельствует о наличии недоимки по указанному налогу, поскольку по итогам налогового периода суммы НДС подлежат возмещению из бюджета, о чем свидетельствуют имеющиеся в материалах дела решения налогового органа, принятые в порядке ст. 176 Налогового кодекса Российской Федерации, по результатам камеральных проверок.

Учитывая отсутствие в оспариваемом решении надлежащей даты, с которой следует исчислять пени в отношении суммы налоговых вычетов по НДС за 2004 год в размере 12.978.560 руб., суд обоснованно признал расчет пени по налогу на добавленную стоимость необоснованным, а решение ответчика - недействительным.

По эпизоду занижения налоговой базы по налогу на имущество на 4.551.669 руб. и неполной уплаты налога на имущество за 2004 год.

Обществу вменяется занижение налоговой базы по налогу на имущество на стоимость модернизации основного средства (станка) в сумме 4.551.669 руб.

Суды указали, что расходы на ремонт основного средства не являются модернизацией основного средства, увеличивающей его стоимость.

При таких обстоятельствах, выводы ответчика о занижении налоговой базы по налогу на имущество и неполной уплате налога, являются несостоятельными.

Учитывая изложенное, кассационная инстанция не находит оснований для отмены судебных актов.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

принять отказ Федеральной налоговой службы России от кассационной жалобы по делу N А40-17078/08-127-45 в части пункта 1.1 решения ФНС России от 21.02.2008 N 06-6-10/006 об установлении занижения доходов от реализации по производству с длительным технологическим циклом и доначислениям ОАО "Балтийский завод" по данному пункту налога на прибыль за 2004 год в сумме 57.299.732 руб. и соответствующих пени в размере 22.487.379 руб.

Производство по кассационной жалобе ФНС России в данной части прекратить.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2008 года оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной налоговой службы России - без удовлетворения.