Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2008 г. N 09АП-9102/2008

г. Москва

Дело N А40-17078/08-127-45

29 августа 2008 г.

N 09АП-9102/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Птанской Е.А.

Судей Седова С.П., Яремчук Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Прибытковым Д.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной налоговой службы на решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.06.2008 г. по делу N А40-17078/08-127-45, принятое судьей Кофановой И.Н.

по иску (заявлению) ОАО "Балтийский завод"

к Федеральной налоговой службе

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Шатковская С.И. по доверенности от 12.03.2008 г. N 70-01/16-98, Галай И.В. по доверенности от 25.04.2008 г. N 70-01/16-147, Ломакин Б.В. по доверенности от 12.03.2008 г. N 70-01/16-99, Яковлева Н.Н. по доверенности от 12.03.2008 г. N 70-01/16, Пучкова Н.С. по доверенности от 06.03.2008 г. N 70-01/16-162, Финогенова Ю.В. по доверенности от 14.01.2008 г. N 70-01/16-07, Ястребов К.А. по доверенности от 25.04.2008 г. N 70-01/16-145, Несвит В.В. по доверенности от 06.03.2008 г. N 70-01/16-161

от ответчика (заинтересованного лица) - Сенина М.Г. по доверенности от 11.02.2008 г. N ММ-19-7/33

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ОАО "Балтийский завод" с заявлением о признании недействительным решения ФНС России от 21.02.2008г. N 06-6-10/006 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления:

- налога на прибыль в сумме 439 852 272 руб.;

- НДС в сумме 39 891 117 руб.;

- налога на имущество организаций в сумме 8 345 руб.;

- начисления пени по налогу на прибыль в сумме 172 979 838 руб.;

- начисления пени по НДС в сумме 16 850 347 руб.;

- начисления пени по налогу на имущество организаций в сумме 3 380 руб.;

- предложения ОАО "Балтийский завод" уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 439 852 272 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 39 891 117 руб., по налогу на имущество организаций в сумме 8 345 руб.

Решением суда от 03.06.2008 г. требования ОАО "Балтийский завод" удовлетворены.

ФНС России не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя, ссылаясь на нарушение судом норм материального права.

ОАО "Балтийский завод" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В суде апелляционной инстанции представитель ОАО "Балтийский завод" заявил отказ от требований в части признания недействительным решения ФНС России от 21.02.2008г. N 06-6-10/006 в части начисления налога на прибыль в сумме 122 123 руб. и приходящихся на эту сумму начисленных пени.

В соответствии с ч.2 ст.49 АПК РФ, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно ч.5 ст.49 АПК РФ, арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Налоговый орган не возражает против отказа ОАО "Балтийский завод" от требований в части признания недействительным решения ФНС России от 21.02.2008г. N 06-6-10/006 в части начисления налога на прибыль в сумме 122 123 руб. и приходящихся на эту сумму начисленных пени.

В соответствии с п.4 ч.1 ст.150 АПК РФ, арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявление ООО ОАО "Балтийский завод" о частичном отказе от исковых требований, считает его подлежащим удовлетворению, поскольку данный отказ не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Производство по делу в части признания недействительным решения ФНС России от 21.02.2008г. N 06-6-10/006 в части начисления налога на прибыль в сумме 122 123 руб. и приходящихся на эту сумму начисленных пени подлежит прекращению.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению в связи с отказом заявителя от требований в части признания недействительным решения ФНС России от 21.02.2008г. N 06-6-10/006 в части начисления налога на прибыль в сумме 122 123 руб. и приходящейся на эту сумму начисленных пени, исходя из следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что в период с 03.08.2007 г. по 30.11.2007 г. Федеральной налоговой службой в соответствии с подп. 1 п. 10 ст. 89 НК РФ в порядке контроля вышестоящим налоговым органом за деятельностью МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 8 проведена повторная выездная налоговая проверка ОАО "Балтийский завод" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов (по всем налогам и сборам) за период с 01.01.20004 г. по 31.12.2004 г.

10.12.2007 г. ФНС России составлен акт выездной налоговой проверки N 23-2-10/026, по результатам которого вынесено решение N 06-6-10/006 от 21.02.2008 г.

Оспариваемой частью решения заявителю доначислены налог на прибыль в сумме 439 852 272 руб.; НДС в сумме 39 891 117 руб.; налог на имущество организаций в сумме 8 345 руб.; пени по налогу на прибыль в сумме 172 979 838 руб.; пени по НДС в сумме 16 850 347 руб.; пени по налогу на имущество организаций в сумме 3 380 руб.

Заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 439 852 272 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 39 891 117 руб., по налогу на имущество организаций в сумме 8 345 руб.

Апелляционный суд считает решение инспекции в оспариваемой части незаконным и не принимает во внимание доводы налогового органа по следующим основаниям.

По эпизоду занижения доходов от реализации на сумму 238 748 884 руб. (пункт 1.1 решения).

Заявителю вменяется неправомерное занижение доходов от реализации по производству с длительным технологическим циклом за 2004 г.

По мнению налоговой службы, заявитель неверно отразил доходы от реализации по стр. 010 листа 02 декларации по налогу на прибыль на сумму 238 748 884 руб., что привело к неполной уплате налога на прибыль в сумме 57 299 732 руб. Налоговая служба полагает, что утверждённые заявителем в учетной политике для целей налогообложения принципы и методы распределения дохода от реализации по судостроительным заказам противоречат принципу равномерности признания доходов и расходов.

В соответствии с п. 2 ст. 271 НК РФ по производствам с длительным (более одного налогового периода) технологическим циклом в случае, если условиями заключенных договоров не предусмотрена поэтапная сдача работ (услуг), доход от реализации указанных работ (услуг) распределяется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии с принципом формирования расходов по указанным работам (услугам).

На основании ст. 316 НК РФ по производствам с длительным (более одного налогового периода) технологическим циклом в случае, если условиями заключенных договоров не предусмотрена поэтапная сдача работ (услуг), доход от реализации указанных работ (услуг) распределяется налогоплательщиком самостоятельно с учетом принципа равномерности признания дохода на основании данных учета. При этом принципы и методы, в соответствии с которыми распределяется доход от реализации, должны быть утверждены налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения.

Общество разработало и утвердило в Учетной политике для целей налогообложения метод распределения условного дохода при осуществлении деятельности по строительству судов с длительным технологическим циклом.

Пунктом 2.2. Учетной политики для целей налогообложения установлено, что доходы от реализации работ с длительным технологическим циклом распределяются с учетом принципа равномерности признания доходов на основании данных учета исходя из степени готовности. Методика определения степени готовности судостроительных заказов в период их строительства утверждена распоряжением Генерального директора заявителя от 24.12.2003 г. N 95-5-298.

В апелляционной жалобе Налоговая служба ссылается на то, что поскольку законодательством о налогах и сборах императивно установлены 2 способа признания доходов от реализации: равномерно или пропорционально доле фактических расходов отчетного периода в общей сумме расходов, предусмотренных в смете, то, отказываясь от равномерного способа признания доходов от реализации, Общество должно было использовать способ признания доходов пропорционально доле фактических расходов отчетного периода в общей сумме расходов, предусмотренных в смете.

Следует отметить, что данная позиция ФНС России не соответствует налоговому законодательству. Буквальное толкование норм п.2 ст.271 и последнего абзаца ст. 316 НК РФ позволяет сделать вывод, что налогоплательщик должен распределять доходы от реализации по производствам с длительным технологическим циклом и с учетом принципа равномерности признания дохода, и с учетом принципа формирования расходов по указанным работам, при этом речи о прямой пропорциональности доходов доле фактических расходов отчетного периода в общей сумме расходов в налоговом законодательстве нет.

Согласно ст.316 НК РФ принципы и методы, в соответствии с которыми распределяется доход от реализации, должны быть утверждены налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения.

Следовательно, у ОАО "Балтийский завод" отсутствует обязанность вести налоговый учет доходов по производствам с длительным технологическим циклом пропорционально доле фактических расходов отчетного периода в общей сумме расходов, предусмотренных в смете.

Суд апелляционной инстанции считает, что предложенный по методике ФНС России расчет дохода по заказу 05705 не обоснован не только по праву, но и по размеру, поскольку экономические показатели, использованные налоговой службой для расчета дохода, не подтверждены документально, и не соответствуют имеющимся в материалах дела данным налогоплательщика по заказу 05705, согласованным с заказчиком работ по контракту.

Для расчета суммы дохода по заказу используются суммовые показатели стоимости контракта и доли фактических расходов за период в общей сумме расходов по смете (калькуляции).

При расчете суммы дохода налоговой службой использована завышенная стоимость контракта по заказу 05705, а сумма расходов по заказу учтена не в полном объеме, в результате чего налогоплательщику необоснованно вменяется занижение доходов от реализации по производству с длительным технологическим циклом.

В частности, используемая в расчёте контрактная цена 3 446 278 242 руб. не соответствует надлежаще оформленным сторонами государственного контракта N 24/2829 от 25.02.2003 г. письменным документам.

Имеющиеся в материалах дела доказательства (т. 3 л.д. 105, 111, 113, т.4 л.д. 1-86, т. 9, л.д. 67) свидетельствуют, что общая контрактная цена по заказу 05705 не может превышать величину полученного Заявителем государственного финансирования - 3 004 451 794 руб.

Другое используемое в расчёте Налоговой службы значение - общая сумма расходов по смете (калькуляции) 2 020 749 000 руб., также следует признать не соответствующим письменным документам (т. 3 л.д. 69, 70), поскольку не учитывает расходов Заявителя за период с 1989 г. по 2002 г., а только расходы в период с 2003 г. до момента сдачи заказа.

По эпизоду завышения расходов на стоимость работ по доработке станка в размере 4 551 709 руб. (пункт 1.3 решения).

По мнению ФНС России Заявитель необоснованно включил в состав расходов, связанных с производством и реализацией, стоимость работ по доработке (комплектации и сборке) станка модели 2В623ПМФ4, в размере 4 551 709 руб., что привело к неполной уплате налога на прибыль в сумме 1 092 410 руб.

Согласно п. 2 ст. 257 НК РФ первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям. К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

Из материалов дела следует, что станок в течение 2000-2001 г.г. 90% рабочего времени находился в простое по причине неудовлетворительного состояния механики, электроавтоматики и несоответствия станка технологической точности, указанной в паспортных данных.

Утверждения ФНС об осуществлении модернизации основного средства в результате изменения режима вертикального перемещения Y шпиндельной бабки и диаметра выдвижного шпинделя - безосновательны.

Суд первой инстанции правильно указал, что изменения, осуществленные Заявителем в результате капитального ремонта станка, не повлияли на его рабочие характеристики, а только восстановили его работоспособность.

Факт приобретения новых современных деталей для осуществления капитального ремонта станка является обычным при осуществлении любого капитального ремонта основного средства. Данный капитальный ремонт станка не является его техническим перевооружением или модернизацией, функциональное назначение станка не изменилось, следовательно, выводы Налоговой службы о необходимости применения в данном случае нормы п. 2 ст. 257 НК РФ нельзя признать обоснованными.

В соответствии со ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Учитывая соответствие расходов по ремонту станка требованиям статьи 252 НК РФ и принимая во внимание отсутствие в Налоговом Кодексе РФ запрета на включение указанных затрат по ремонту в состав расходов для целей налогообложения прибыли, являются необоснованными выводы ФНС России о завышении расходов на 4 551 709 руб. и неполной уплате налога на прибыль в сумме 1 092 410 руб., а также действия по начислению пени по налогу на прибыль.

По эпизоду завышения расходов на сумму резерва по гарантийному ремонту и гарантийному обслуживанию в размере 687 472 721,50 руб. (пункт 1.4 решения).

Заявителю вменяется неправомерное завышение расходов на сумму резерва на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание.

По мнению Налоговой службы, Заявитель завысил прочие расходы, связанные с производством и реализацией, на сумму резерва на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание в размере 687 472 721,50 рублей, что привело к неполной уплате налога на прибыль в сумме 164 993 453 руб.

В апелляционной жалобе ФНС России утверждает о нарушении налогоплательщиком требований ст. 267 НК РФ в части необходимости создания общего резерва по гарантийному ремонту и гарантийному обслуживанию для всех видов изделий, по которым имеются гарантийные обязательства.

Налоговая служба считает, что формирование для целей налогообложения резерва по каждому виду изделий Кодексом не предусмотрено.

В соответствии со ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в том числе, отчисления в резерв на предстоящие расходы на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание (с учетом положений статьи 267 НК РФ).

Пунктом 3 ст. 267 НК РФ предусмотрено, что расходами признаются суммы отчислений в резерв на дату реализации указанных товаров (работ). При этом, размер созданного резерва не может превышать предельного размера, определяемого как доля фактически осуществленных налогоплательщиком расходов по гарантийному ремонту и обслуживанию в объеме выручки от реализации указанных товаров (работ) за предыдущие три года, умноженная на сумму выручки от реализации указанных товаров (работ) за отчетный (налоговый) период. В случае, если налогоплательщик менее трех лет осуществляет реализацию товаров (работ) с условием осуществления гарантийного ремонта и обслуживания, для расчета предельного размера создаваемого резерва учитывается объем выручки от реализации указанных товаров (работ) за фактический период такой реализации.

В соответствии с п. 4 ст. 267 НК РФ налогоплательщик, ранее не осуществлявший реализацию товаров (работ) с условием гарантийного ремонта и обслуживания, вправе создавать резерв по гарантийному ремонту и обслуживанию товаров (работ) в размере, не превышающем ожидаемых расходов на указанные затраты.

Под ожидаемыми расходами понимаются расходы, предусмотренные в плане на выполнение гарантийных обязательств, с учетом срока гарантии.

Из представленных в материалах дела документов - налоговых деклараций по налогу на прибыль, справок о формировании расходов по резерву следует, что Заявителем в 2004 г. создан резерв на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание в сумме 873 778 546,49 руб.

Налогоплательщиком сумма резерва определена для целей налогообложения прибыли как в общем размере, так и отдельно по отчётным периодам и отдельно по каждому заказу, а именно:

1 квартал 2004 г. - заказ 05202 - 37 194 445,56 руб.;

2 квартал 2004 г. - заказ 01301 - 836 584 100,93 руб.

При этом независимо от того, что Налоговым Кодексом РФ не предусмотрено создание резерва по каждому виду изделия, создание суммы резерва налогоплательщиком и учет его для целей налогообложения отдельно по каждому изделию (заказу) наряду с учетом общей суммы резерва не противоречит требованиям ст. 267 НК РФ.

Размер резерва определён Заявителем в соответствии с требованиями п. 4 ст. 267 НК РФ на основании расчёта по методике, закреплённой в учётной политике на 2004 г., утверждённой приказом Заявителя от 29.12.2003 г. N 495.

Пунктом 8.1 учётной политики Заявителя предусмотрено: в связи с тем, что предприятие не осуществляло реализацию кораблей и судов, строящихся (создаваемых) проектов ранее, а также отсутствие практики и аналогии в образовании резерва на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание подобных проектов, при расчёте суммы резерва на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание предусматривать статью "ожидаемые расходы" в размере до 10% стоимости заказов на весь срок гарантии.

По результатам налоговой проверки превышение налогоплательщиком указанного размера налоговой службой не установлено.

По мнению Налоговой службы, в нарушении п. 3 ст. 267 НК РФ Заявителем не применялся предельный размер, определяемый как доля фактически осуществлённых налогоплательщиком расходов по гарантийному ремонту и обслуживанию в объёме выручки от реализации указанных товаров (работ) за предыдущие три года, умноженная на сумму выручки от реализации указанных товаров (работ) за отчётный (налоговый период), с учётом имеющейся практики создания резервов на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание в предыдущие налоговые периоды.

ФНС России полагает, что у Заявителя имелась практика создания резервов на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание в предыдущие налоговые периоды. На основании указанных данных Налоговой службой произведён собственный расчёт предельного размера отчислений в резерв на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание, который составил 0,859%. Таким образом, по мнению Налоговой службы, с учётом фактических расходов Заявителя на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание за 2004 год в размере 186 305 825 руб. сумма завышенного резерва составила 687 472 721,50 руб.

Между тем, апелляционный суд отмечает, что производство каждого судна индивидуально. Гарантийный ремонт и обслуживание каждого судна осуществляется в течение гарантийного срока, который может составлять несколько лет. Продукция судостроения представляет собой целый комплекс конструктивно сочлененных элементов (корпус, оборудование, снаряжение, вооружение и т.п.), надлежащая работа которых может быть только частично проверена при передаче права собственности на судно заказчику. Каждое судно при передаче заказчику подвергается ряду испытательных мероприятий, но испытание всего комплекса в целом невозможно до выхода судна в заданную акваторию и эксплуатации по назначению.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что рассматривать как имеющуюся практику создание Заявителем в предыдущие налоговые периоды резервов на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание по судам, неверно, даже при условии конструктивного подобия этих судов судам, выпущенным в текущий налоговый период.

Учитывая индивидуальность каждого судна, а также длительность периода гарантийного обслуживания судов, Заявитель был вправе, руководствуясь п. 4 ст. 267 НК РФ, создавать резерв по гарантийному ремонту и обслуживанию судов в размере, не превышающем ожидаемых расходов на указанные затраты.

Выполняя данное требование, Заявитель разработал методику, которая устанавливает порядок формирования резерва на предстоящие расходы на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание, а также позволяет корректировать размер созданного резерва в зависимости от завершения определенных видов работ, включенных в план гарантийного обслуживания заказов (во избежание избыточного включения в состав расходов отчетного (налогового) периода сумм созданного резерва).

По эпизоду занижения внереализационных доходов в размере 804 974 734,62 руб. на сумму корректировки неиспользованной суммы резерва на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание (пункт 1.5 решения).

Заявителю вменяется неправомерное занижение внереализационных доходов на сумму корректировки неиспользуемой суммы резерва на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание.

По мнению ФНС России, налогоплательщиком неверно откорректирована сумма резерва на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание, подлежащая корректировке в 2004 г., в связи с чем, необоснованно занижены внереализационные доходы в сумме 804 974 734,62 рублей, что привело к неполной уплате налога на прибыль в сумме 193 193 936 руб.

Согласно п. 5 ст. 267 НК РФ сумма резерва по гарантийному ремонту и обслуживанию товаров (работ), не полностью использованная налогоплательщиком в налоговом периоде на осуществление ремонта по товарам (работам), реализованным с условием предоставления гарантии, может быть перенесена им на следующий налоговый период. При этом сумма вновь создаваемого в следующем налоговом периоде резерва должна быть скорректирована на сумму остатка резерва предыдущего налогового периода. В случае, если сумма вновь создаваемого резерва меньше, чем сумма остатка резерва, созданного в предыдущем налоговом периоде, разница между ними подлежит включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика текущего налогового периода.

В соответствии с п. 6 ст. 267 НК РФ, если налогоплательщиком принято решение о прекращении продажи товаров (осуществления работ) с условием их гарантийного ремонта и гарантийного обслуживания, сумма ранее созданного и неиспользованного резерва подлежит включению в состав доходов налогоплательщика по окончании сроков действия договоров на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что материалами дела подтверждается создание Заявителем в 2003 г. резерва на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание в размере 1819 863 655 руб. и использование данного резерва в сумме 152 608 084 руб., в связи с чем, остаток резерва, который может быть перенесён на 1 января 2004 г., составляет 1 667 255 571 руб.

Является несостоятельным довод Налоговой службы относительно того, что Заявителю следовало откорректировать резерв на сумму 1 664 060 568,62 руб. (1 667 255 571,49 руб. - 3 195 002,87 руб.), включив данную сумму во внереализационные доходы 1 квартала 2004 г., исходя из следующего.

Производя суда различного назначения и технической оснащенности, Заявитель фактически производит товар, подлежащий гарантийному обслуживанию, и после реализации указанного товара принимает решение о прекращении производства таких же товаров, поскольку другие суда имеют отличительные особенности, позволяющие обособить их от ранее произведенных судов.

Учитывая, что производство каждого судна индивидуально, Заявитель в соответствии с требованиями п. 6 ст. 267 НК РФ был вправе включить неиспользованную сумму созданного резерва (восстановить его) полностью лишь по окончании гарантийного периода.

По эпизоду завышения внереализационных расходов в размере 31 029 049 руб. на сумму убытков прошлых лет, принятых в текущем отчетном (налоговом) периоде (пункт 1.6 решения).

По мнению Налоговой службы, расходы в виде уплаченного в 2004 г. земельного налога относятся к 2000-2003 г.г. и не должны учитываться для целей налогообложения в 2004 г. Налогоплательщику вменяется неполная уплата налога на прибыль в сумме 7 569 095 руб.

В доказательство своих выводов налоговая служба ссылается на положения п.1 ст.272, п.1 ст.54, п.1 ст.81 НК РФ.

Из материалов дела следует, что Налоговой службой не оспаривается фактическое отражение заявителем начисленных и уплаченных сумм земельного налога в регистрах налогового учета для целей налогообложения прибыли в 2004 г. после вступления в силу решения арбитражного суда от 07.06.2004г. по делу А56-9569/04 и решения ИМНС по Василеостровскому району СПБ от 16.11.2004 г. N 18286 о начислении сумм земельного налога.

Исходя из буквального толкования пп.1 п.7 ст.272 НК РФ датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается, если иное не установлено статьями 261, 262, 266 и 267 НК РФ дата начисления налогов (сборов) - для расходов в виде налогов (авансовых платежей по налогам), сборов и иных обязательных платежей.

Таким образом, судом обоснованно не приняты ссылки налоговой службы на п.1 ст.54, п.1 ст.81 НК РФ, поскольку материалы выездной налоговой проверки, включая оспариваемое решение налоговой службы, не содержат сведений о начислении заявителем земельного налога в 2002-2003 г.г. и представлении им уточненных налоговых деклараций по земельному налогу за указанные налоговые периоды.

По эпизоду завышения внереализационных расходов на сумму необоснованно списанной дебиторской задолженности в размере 5 227 459 руб. (пункт 1.7 решения).

По данному эпизоду налогоплательщиком сумма начисленного налога на прибыль оспаривается частично в размере 1 254 590 руб. в отношении списания дебиторской задолженности на сумму 5 227 459 руб. Налогоплательщик считает правомерным отражение в составе внереализационных расходов суммы дебиторской задолженности в отношении ООО "Экспертно-Техническая Фирма "Торэкст", ОАО Судостроительный завод "Северная верфь", ГУП "ГМЗ "Салют", ЗАО "Спецкомпакт", СПб ГУП "Интертехсервис", ЗАО "Станкостроительный завод "Свердлов".

Начисление налога на прибыль в сумме 15029 руб. в отношении включения в состав внереализационных расходов дебиторской задолженности ЗАО "ПетерСтар" в размере 62 618,40 руб. заявителем не оспаривается.

В апелляционной жалобе Налоговая служба указывает, что заявитель не подтвердил документально наличие дебиторской задолженности, истечение срока исковой давности и не предпринял достаточных мер по взысканию дебиторской задолженности.

Между тем, выводы налоговой службы опровергаются имеющимися в деле документами, поскольку в оспариваемом решении (стр.66) Налоговая служба подтвердила наличие актов на списание дебиторской задолженности по истечении срока исковой давности по состоянию на 01.04.2004 г., 01.10.2004 г., 01.01.2005 г., расшифровок дебиторской задолженности, списанной в связи с истечением срока исковой давности за 2004 г.

В соответствии с п.2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

Согласно п.2 ст.266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Учитывая буквальное толкование указанной нормы, признание долга безнадежным не ставится в зависимость от наличия каких-либо действий по взысканию долга со стороны организации-кредитора, факт истечения срока исковой давности для взыскания долга является достаточным основанием для признания его безнадежным.

Кроме того, в оспариваемом решении налоговой службы не оспаривается факт истечения срока исковой давности для взыскания заявителем спорной задолженности ООО "Экспертно-Техническая Фирма "Торэкст", ОАО Судостроительный завод "Северная верфь", ГУП "ГМЗ "Салют", ЗАО "Спецкомпакт", а также отсутствие резерва по сомнительным долгам Общества.

Судебная практика по делам ФАС СЗО N А56-4970/2005, ФАС ЗСО N Ф04-3045/2006(23728-А27-40), ФАС ВВО N А11-8632/2005-К2-25/484, на которую ссылается Налоговая служба в апелляционной жалобе, дополнительно подтверждает правомерность действий налогоплательщика, поскольку арбитражные суды по вышеуказанным делам признали в качестве одного из самостоятельных и достаточных оснований для признания задолженности безнадежной - истечение срока исковой давности.

По эпизоду завышения внереализационных расходов на сумму отрицательных курсовых разниц в размере 60 204 400 руб. (пункт 1.8 решения).

По мнению Налоговой службы, причиной неполной уплаты налога на прибыль в сумме 14 449 056 руб. явилось нарушение заявителем положений п. 10 ст. 272 НК РФ, выразившееся в отражении в составе внереализационных расходов отрицательной курсовой разницы в 4 квартале 2004 г. после перехода права собственности при отсутствии в данном периоде фактических расходов - задолженность, выраженная в иностранной валюте была погашена в 2005 г.

В соответствии с п. 10 ст.212 НК РФ расходы, выраженные в иностранной валюте, для целей налогообложения пересчитываются в рубли по официальному курсу, установленному Центральным банком Российской Федерации на дату признания соответствующего расхода. Обязательства и требования, выраженные в иностранной валюте, имущество в виде валютных ценностей пересчитываются в рубли по официальному курсу, установленному Центральным банком Российской Федерации на дату перехода права собственности по операциям с указанным имуществом, прекращения (исполнения) обязательств и требований и (или) на последнее число отчетного (налогового) периода в зависимости от того, что произошло раньше.

Согласно пп.5 п.1 ст.265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности, расходы в виде отрицательной курсовой разницы, возникающей от переоценки имущества в виде валютных ценностей (за исключением ценных бумаг, номинированных в иностранной валюте) и требований (обязательств), стоимость которых выражена в иностранной валюте, в том числе по валютным счетам в банках, проводимой в связи с изменением официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации.

Отрицательной курсовой разницей в целях налогообложения налогом на прибыль признается курсовая разница, возникающая при уценке имущества в виде валютных ценностей (за исключением ценных бумаг, номинированных в иностранной валюте) и требований, выраженных в иностранной валюте, или при дооценке выраженных в иностранной валюте обязательств.

Имуществом в виде валютных ценностей в соответствии со ст. 1 Федерального закона от 10.12.2003 года N 173-ФЗ признается иностранная валюта и внешние ценные бумаги.

Из материалов дела усматривается, что Заявителем в отношении заказа N 01303 на дату реализации (19.04.2004г.) сформирована задолженность заказчика (требование), выраженная в иностранной валюте, в сумме 1 173 514 300 руб. (по курсу доллара США к рублю РФ 28,6223 на дату реализации).

На отчетную дату 30.06.2004 г. курс доллара США по отношению к рублю РФ вырос и составил 29,0274 руб. РФ за доллар США, в результате чего заявитель пересчитал требования, выраженные в иностранной валюте. Полученная положительная курсовая разница в сумме 16 609 100 руб. отражена налогоплательщиком в составе внереализационных доходов для целей налогообложения налогом на прибыль.

На отчетную дату 30.09.2004 г. курс доллара США по отношению к рублю РФ вырос и составил 29,2171 руб. РФ за доллар США, в результате чего заявитель пересчитал требования, выраженные в иностранной валюте. Полученная положительная курсовая разница в сумме 7 777 700 руб. отражена налогоплательщиком в составе внереализационных доходов для целей налогообложения налогом на прибыль.

На отчетную дату 31.12.2004 г. курс доллара США по отношению к рублю РФ снизился и составил 27,7487 руб. РФ за доллар США, в результате чего заявитель, руководствуясь требованиями п. 10 ст. 272 НК РФ пересчитал требования, выраженные в иностранной валюте. Полученная отрицательная курсовая разница в сумме 60 204 400 руб. отражена налогоплательщиком в составе внереализационных расходов для целей налогообложения налогом на прибыль.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что действия заявителя в части пересчета требований, стоимость которых выражена в иностранной валюте, на последнее число отчетного (налогового) периода, являются правомерными, поскольку указанное событие произошло раньше даты прекращения (исполнения) обязательств и требований. Указанные действия полностью соответствуют требованиям п. 10 ст. 272 НК РФ.

Содержание письма Министерства Финансов РФ N 03-03-06/1/263 от 10.04.2008 г. (т.9 л.д.72-73), предусматривающее необходимость пересчета дебиторской задолженности за реализованный, но не оплаченный заказ, стоимость которого выражена в иностранной валюте, по официальному курсу Банка России до даты погашения задолженности, дополнительно подтверждает правомерность действий налогоплательщика.

Таким образом, выводы Налоговой службы о неправильном отражении заявителем в составе расходов отрицательных курсовых разниц и действия налоговой службы в части признания аналогичного порядка отражения доходов в виде положительной курсовой разницы для целей налогообложения не последовательны и не законны с точки зрения исполнения должностными лицами налоговой службы обязательств по проверке правильности исчисления сумм налогов.

В части выводов Налоговой службы о неполной уплате налога на прибыль в сумме 439 852 272 руб.

По мнению ФНС России судом не учтено, что оспариваемое решение принято по результатам налоговой проверки за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г., в связи с чем, у Налоговой службы в соответствии с положениями НК РФ отсутствуют правовые основания для исследования и учета документов налогоплательщика, относящихся к другим налоговым периодам. На этом же основании Налоговая служба полагает незаконной и противоречащей нормам НК РФ ссылку суда на документы налогоплательщика, которые не были предметом исследования налоговой службы в ходе проверки.

В силу требований НК РФ по результатам налоговой проверки налоговый орган обязан доказать наличие недоимки по налогам, а поскольку решение по результатам проверки принято в 2008 г. и указанным решением налогоплательщику вменяется неуплата налога, следовательно, наличие недоимки по налогу налоговой службой должно быть доказано именно на дату принятия оспариваемого решения.

В связи с этим, является необоснованным утверждение Налоговой службы об отсутствии правовых оснований для исследования документов налогоплательщика, относящихся к другим налоговым периодам.

Учитывая наличие обязанности налогового органа подтвердить сумму недоимки по налогам при принятии решения по результатам проверки, налоговая служба обязана исследовать и документы, представленные налогоплательщиком в обоснование своих доводов. О наличии излишней уплаты налога на прибыль в более поздние налоговые периоды и на дату принятия оспариваемого решения налогоплательщик уведомил налоговую службу при представлении возражений по акту выездной налоговой проверки, представив соответствующие доказательства (налоговые декларации по налогу на прибыль, платежные поручения).

Доходы, подлежащие, по мнению Налоговой службы, признанию в 2004 г., признаны и учтены для целей налогообложения прибыли заявителем в полном объеме в последующих налоговых периодах, а именно:

- суммы отчислений в резерв на предстоящие расходы на гарантийное обслуживание и гарантийный ремонт, излишне, по мнению ФНС, исчисленные и учтенные в составе расходов для целей налогообложения налогом на прибыль в 2004 году, восстановлены налогоплательщиком в следующих отчетных (налоговых) периодах, а концу 2007 г. (на момент налоговой проверки) - полностью;

- суммы корректировок величины резервов на предстоящие расходы на гарантийное обслуживание и гарантийный ремонт, подлежащие, по мнению ФНС России, включению в состав внереализационных доходов в 2004 г., включены в состав доходов в следующих отчетных (налоговых) периодах, а к концу 2007 г. (на момент налоговой проверки) - в полном объеме, о чем свидетельствуют налоговые декларации Общества по налогу на прибыль за период с 01.01.2004 по 30.09.2007 (т.5 л.д. 1-143, т.6 л.д. 1-143, т.7 л.д.1-129), акты инвентаризации суммы резерва на гарантийный ремонт (т.9 л.д.22-32).

Суммы доходов в виде признанного заявителем условного дохода от реализации судов, а также в виде суммы внереализационных доходов, возникающих при восстановлении сумм неиспользованного резерва на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание и при корректировке величины резерва учтены налогоплательщиком в последующих налоговых периодах при определении налоговой базы по налогу на прибыль, что подтверждается копиями налоговых деклараций и платежными поручениями на уплату налога на прибыль (т. 8 л.д. 1-79).

Восстановление налогоплательщиком дохода и суммы резерва по гарантийному ремонту для целей налогообложения прибыли в последующие налоговые периоды свидетельствует о необоснованности расчета пени по налогу на прибыль, произведенного Налоговой службой в приложениях N N 9, 10 (т.2, л.д.26-27).

Принимая во внимание отсутствие законных оснований для начисления налога на прибыль и расчета соответствующей суммы пени на дату принятия обжалуемого решения арбитражный суд обоснованно посчитал решение в этой части недействительным.

В апелляционной жалобе Налоговая служба указывает, что ссылка суда на документы, которые не были предметом исследования налоговым органом в ходе повторной выездной проверки, противоречит нормам Налогового кодекса Российской Федерации, имея ввиду представление суду Заявителем в качестве доказательств документов, относящихся к последующим за 2004 г. налоговым периодам и свидетельствующих об отсутствии недоимки по налогу на прибыль.

Из материалов дела усматривается, что копии налоговых деклараций и платежных поручений, имеющиеся в материалах дела (т. 5 л.д. 1-143, т.6 л.д. 1-143, т. 7 л.д. 1-129) и относящиеся к последующим за 2004 г. налоговым периодам, были представлены Налоговой службе вместе с Возражениями на Акт повторной налоговой проверки, то есть до вынесения ФНС РФ оспариваемого решения.

В соответствии с п. 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2001 года N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при оспаривании решения о привлечении к налоговой ответственности, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, арбитражный суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки.

По эпизоду неправомерного применения льготы на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по налогу на добавленную стоимость (пункт 2.1.1.решения).

В апелляционной жалобе ФНС России ссылается на отсутствие у налогоплательщика письменных уведомлений заказчика о выделении непосредственно заказчику из федерального бюджета целевых средств для выполнения научно-исследовательских и опытно - конструкторских работ (далее НИОКР), а также игнорировании судом факта изготовления продукции (выполнения работ) налогоплательщиком по готовым чертежам Покупателей, что не может свидетельствовать о выполнении НИОКР. При таких обстоятельствах, по мнению Налоговой службы, налогоплательщик не вправе использовать льготу по НДС, предусмотренную пп.16 п.3 ст.149НКРФ.

Судом при рассмотрении дела и принятии решения исследовались договоры на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, дана надлежащая оценка предмету заключенных заявителем договоров.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что изготовление заявителем продукции по чертежам заказчика, а также в соответствии с конструкторской и рабочей документацией обусловлено требованием ч.1 ст.774 ГК РФ, обязывающей заказчика передать исполнителю необходимую для выполнения НИОКР информацию, в связи с чем, выполненные заявителем работы не утрачивают статус опытно-конструкторских работ.

В соответствии с подп. 16 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению налогом на добавленную стоимость выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ за счет средств бюджетов, а также средств Российского фонда фундаментальных исследований, Российского фонда технологического развития и образуемых для этих целей в соответствии с законодательством Российской Федерации внебюджетных фондов министерств, ведомств, ассоциаций; выполнение научно-исследовательских и опытно конструкторских работ учреждениями образования и науки на основе хозяйственных договоров.

Поскольку понятие НИОКР нормами Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) не определено, то в силу п.1 ст. 11 НК РФ следует применять его в значении, которое используется в гражданском законодательстве.

В соответствии с требованиями ст.769 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ исполнитель обязуется разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию.

Согласно статье 770 ГК РФ при выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ исполнитель вправе привлекать к их исполнению третьих лиц.

Имеющиеся в материалах дела документы, в том числе договоры, справки о финансировании указанных работ (т.9 л.д. 104-134), которые представлялись налоговой службе в ходе налоговой проверки, свидетельствуют о том, что заявитель выполнял опытно-конструкторские работы, являясь соисполнителем госконтрактов. Работы, выполняемые соисполнителем, являются составной и неотъемлемой частью научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ.

Нормы НК РФ не предусматривают каких-либо определенных требований к форме документов, подтверждающих источник финансирования выполненных опытно-конструкторских работ. Имеющиеся в материалах дела справки заказчиков опытно-конструкторских работ (т.9 л.д. 113, 117-120, 126, 127, 133, 134) подтверждают финансирование работ за счет средств федерального бюджета, свидетельствуют о характере работ как опытно-конструкторских, содержат номер и дату госзаказа, наименование государственного заказчика, шифр (тему) работ и статьи затрат по ним.

Представленная Обществом справка в/ч 31270 от 21.01.2008 и уведомление в/ч 31270 от 15.02.2008 (т.9 л.д.75-76) в совокупности с ранее представленными в ходе налоговой проверки документами дополнительно свидетельствует о финансировании выполненных заявителем опытно-конструкторских работ за счет средств федерального бюджета и обоснованности заявленной налогоплательщиком льготы по налогу на добавленную стоимость.

По эпизоду неправомерного применения ставки 0 % при вывозе товаров в таможенном режиме экспорта на сумму 182 301 813 руб. и завышение налоговых вычетов по НДС на сумму 12 978 560 руб. (пункты 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3 решения).

По мнению Налогового органа, непредставление налогоплательщиком поручений на отгрузку экспортируемых судов с указанием порта разгрузки с отметкой "Погрузка разрешена" независимо от того, что суда реализованы налогоплательщиком посредством буксировки, лишает заявителя права на применение налоговой ставки 0 процентов при реализации товаров (судов), вывезенных в таможенном режиме экспорта и не подтверждает вычеты сумм НДС, относящиеся к указанной реализации.

Согласно пп.1 п.1 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0% при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст. 165 НК РФ при реализации товаров на экспорт для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов в налоговые органы представляются следующие документы: контракт (копия контракта) налогоплательщика с иностранным лицом на поставку товара за пределы таможенной территории РФ; выписка банка (копия выписки), подтверждающая фактическое поступление выручки от реализации указанного товара иностранному лицу на счет налогоплательщика в российском банке; таможенная декларация (ее копия) с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товаров в режиме экспорта, и российского таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории РФ; копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов с отметками пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товаров за пределы территории РФ.

Налоговой службой не оспаривается, что Заявитель реализовал на экспорт построенные и спущенные на воду суда и на основании пп.1 п.1 ст. 164 НК РФ вправе применить ставку по НДС 0%, представив в налоговый орган документы, поименованные в пункте 1 ст. 165 НК РФ.

В постановлении от 14.07.2003г. N 12-п Конституционный Суд Российской Федерации признал возможность подтверждения вывоза товаров за пределы территории РФ судами через морские порты в таможенном режиме экспорта путем представления в налоговые органы налогоплательщиком - для реализации предусмотренного пунктом 1 статьи 164 НК РФ права на применение ставки 0% по налогу на добавленную стоимость - наряду с обязательными документами иных транспортных, товаросопроводительных документов, содержащих такую же информацию.

Товаросопроводительные документы (т. 10, л.д.69-72), представленные налогоплательщиком в отношении вышеуказанных судов, содержащие отметку таможенных органов о разрешении выпуска судов, дополнительно подтверждают сведения о вывозе судов за пределы таможенной территории РФ в таможенном режиме экспорта.

Судом при принятии решения обоснованно отклонена ссылка налоговой службы на приказ ГТК РФ N 892 от 12.09.01, предусматривающего необходимость оформления таможенным органом поручения на отгрузку в случаях вывоза товаров судами через морские порты. Учитывая то обстоятельство, что само судно является товаром и указанный груз (судно) по грузовой таможенной декларации отправлялся на экспорт посредством буксировки без производства грузовых операций и фактической погрузки на другое судно, необходимость оформления поручения на погрузку экспортного груза в данном случае не требуется.

Информация специалиста Балтийской таможни, изложенной в письме N 10216000/170108/001 от 22.01.2008 (т.9 л.д.77), полностью подтверждает позицию налогоплательщика и суда об отсутствии необходимости оформления поручений на отгрузку в случае реализации на экспорт судов посредством буксировки.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость.

Суд, признавая соблюдение Заявителем требований, установленных статьями 170-172, 164, 165 НК РФ, обоснованно посчитал правомерным применение вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 12 978 560 руб.

Кроме того, в апелляционной жалобе Налоговая служба оспаривает выводы суда о необоснованности расчета пени по налогу на добавленную стоимость. При этом, Налоговый орган не приводит каких-либо обоснованных доводов, подтверждающих правомерность исчисления суммы пени по НДС по результатам налоговой проверки.

Согласно п.3 ст. 75 НК РФ пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Как правильно указано судом, неподтверждение налоговой службой сумм налоговых вычетов в ходе налоговой проверки не свидетельствует о наличии недоимки по указанному налогу, поскольку по итогам налогового периода суммы НДС подлежали возмещению из бюджета, о чем свидетельствуют имеющиеся в материалах дела (т. 8 л.д.83-89, 98-114, т.9 л.д.1-21) решения налогового органа, принятые в порядке ст.176 НК РФ по результатам камеральных налоговых проверок налоговых деклараций заявителя по НДС по налоговой ставке 0 процентов.

Учитывая отсутствие в оспариваемом решении надлежащей даты, с которой следует исчислять пени в отношении суммы налоговых вычетов по НДС за 2004 г. в размере 12 978 560 руб., суд правомерно признал расчет пени по налогу на добавленную стоимость необоснованным, а решение налоговой службы в этой части недействительным.

По эпизоду занижения налоговой базы по налогу на имущество на 4 551 669 руб. неполная уплата налога на имущество за 2004 г. составила 8 345 руб. (пункт 3.1.решения).

Обществу вменяется занижение налоговой базы по налогу на имущество на стоимость модернизации основного средства (станка) в сумме 4 551 669 руб.

В настоящем решении суд установил, что Общество правомерно включило в состав расходов для целей налогообложения налогом прибыль расходы по капитальному ремонту основного средства (станка модели 2В623ПМФ4), при этом, расходы на ремонт не являются модернизацией основного средства, увеличивающей его стоимость.

Поэтому выводы ФНС России о занижении налоговой базы по налогу на имущество и неполной уплате налога на имущество в сумме 8 345 руб. являются несостоятельными, действия по начислению суммы пени по налогу на имущество в размере 3 380 руб., а также предложение об уплате недоимки по налогу на имущество в сумме 8 345 руб. - незаконными.

Налоговой службой не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы ФНС России, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Судом апелляционной инстанции не установлено нарушений судом первой инстанции при принятии решения норм материального и процессуального права.

Учитывая, что налоговый орган не представил доказательств уплаты госпошлины за подачу апелляционной жалобы, то она подлежит взысканию с ФНС России в доход федерального бюджета в размере 1000 руб. на основании ст. 333.21 НК РФ, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Информационном письме от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 49, 110, 150, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ ОАО "Балтийский завод" от заявленных требований в части признания недействительным решения ФНС России от 21.02.2008г. N 06-6-10/006 в части начисления налога на прибыль в сумме 122 123 руб. и приходящихся на эту сумму начисленных пени.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2008 г. по делу N А40-17078/08-127-45 в части признания недействительным решения ФНС России от 21.02.2008г. N 06-6-10/006 в части начисления налога на прибыль в сумме 122 123 руб. и приходящихся на эту сумму начисленных пени отменить.

Производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Федеральной налоговой службы в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Е.А.Птанская

Судьи

С.П.Седов Л.А.Яремчук