Заключение Министерства экономического развития РФ об оценке регулирующего воздействия на проект Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" (N 2767-СШ/Д26и от 6.02.2017)

Заключение Министерства экономического развития РФ об оценке регулирующего воздействия на проект Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности"
(N 2767-СШ/Д26и от 06.02.2017)

Досье на проект

Министерство экономического развития Российской Федерации в соответствии с пунктом 26 Правил проведения федеральными органами исполнительной власти оценки регулирующего воздействия проектов нормативных правовых актов, проектов поправок к проектам федеральных законов и проектов решений Евразийской экономической комиссии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17 декабря 2012 г. N 1318 (далее - Правила проведения оценки регулирующего воздействия), рассмотрело проект федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" (далее - проект акта), разработанный и направленный для подготовки настоящего заключения Министерством финансов Российской Федерации (далее - разработчик), и сообщает следующее.

Проект акта направлен разработчиком для подготовки настоящего заключения впервые и согласно представленному сводному отчету о проведении оценки регулирующего воздействия (далее - сводный отчет) разработан во исполнение раздела IV протокола заседания Национального совета по обеспечению финансовой стабильности от 11 апреля 2016 г. N 10.

По информации разработчика, проект акта направлен на совершенствование банковского регулирования в Российской Федерации и приведение его в соответствие с Основополагающими принципами эффективного банковского надзора, в частности, с принципом (7) "Крупные приобретения" и принципом (20) "Сделки со связанными сторонами", а также в целях повышения финансовой устойчивости кредитных организаций.

Разработчиком проведено публичное обсуждение уведомления о подготовке проекта акта в сроки с 11 августа по 26 августа 2016 г., а также проекта акта и сводного отчета в сроки с 26 августа по 23 сентября 2016 г. посредством размещения указанных документов на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" по адресу: http://www.regulation.gov.ru/p/52612 (ID проекта: 02/04/08-16/00052612).

В ходе публичного обсуждения проекта акта и сводного отчета замечания и предложения были получены от Торгово-промышленной палаты Российской Федерации, Ассоциации "Россия", ПАО "НК "Роснефть". Данные замечания и предложения были включены разработчиком в сводку замечаний и предложений по итогам публичного обсуждения проекта акта и сводного отчета, в которой им была указана информация об учете или причинах их отклонения.

В процессе подготовки настоящего заключения в соответствии с пунктом 28 Правил проведения оценки регулирующего воздействия Минэкономразвития России в срок с 16 января по 20 января 2017 г. были проведены публичные консультации по проекту акта и сводному отчету с заинтересованными представителями предпринимательского сообщества. В ходе публичных консультаций были получены отзывы от АО "АБ "Россия", ПАО Банк "Зенит", Банк "Союз" (АО), ПАО "Газпром", КБ "Кубань Кредит" (ООО), Общероссийской общественной организации "Опора России", АО "Россельхозбанк", Торгово-промышленной палаты Российской Федерации. Поступившие замечания и предложения от участников публичных консультаций приведены в прилагаемой к настоящему заключению сводной таблице о результатах проведения публичных консультаций.

В ходе подготовки настоящего заключения Минэкономразвития России письмом от 13 января 2017 г. N Д26и-11 в адрес разработчика был направлен запрос о представлении информации, необходимой для проведения анализа положений предлагаемого проектом акта регулирования (сведений о принятых по итогам заседания Национального совета по обеспечению финансовой стабильности решений; содержание Основополагающих принципов банковского надзора, указанных в сводном отчете; анализ возможных рисков введения в действие предлагаемого проектом акта регулирования с указанием данных о количестве совершенных кредитными организациями за истекший период времени сделок по приобретению акций (долей) юридических лиц, повлекших за собой снижение уровня финансовой устойчивости данных кредитных организаций; анализ мирового опыта применения аналогичного правового регулирования).

Однако до настоящего времени указанная информация разработчиком не была представлена, что повлияло на позицию по проекту акта, изложенную Минэкономразвития России в настоящем заключении.

По результатам рассмотрения представленных разработчиком проекта акта и сводного отчета установлено, что при подготовке проекта акта процедуры, предусмотренные пунктами 9-23 Правил проведения оценки регулирующего воздействия, в целом соблюдены.

Вместе с тем следует отметить, что при проведении оценки регулирующего воздействия разработчиком не в полной мере были учтены рекомендации по формированию сводного отчета, утвержденные приказом Минэкономразвития России от 27 мая 2013 г. N 290 "Об утверждении формы сводного отчета о проведении оценки регулирующего воздействия, формы заключения об оценке регулирующего воздействия, методики оценки регулирующего воздействия".

Так, в сводном отчете разработчиком неверно была указана проблема, на решение которой направлен предлагаемый проектом акта способ регулирования. Указанная разработчиком в пункте 1.4 сводного отчета проблема - "повышение финансовой устойчивости кредитных организаций" - является, по своей сути, одной из целей (задач), на достижение (решение) которой, в конечном счете, направлено предлагаемое проектом акта регулирование. Приведенное же в пункте 3.1 сводного отчета описание проблемы, на решение которой направлен предлагаемый разработчиком способ регулирования - "несоответствие банковского законодательства Основополагающим принципам эффективного банковского надзора, в частности принципу (7) "Крупные приобретения" и принципу (20) "Сделки со связанными сторонами") без указания содержания данных принципов также не позволяет определить суть проблемы, оценить ее масштаб и значимость, а также объем и влияние имеющихся негативных эффектов на развитие экономики. В сводном отчете и сопроводительных материалах разработчиком не приведены обоснования необходимости (целесообразности) введения в действие предлагаемого проектом акта регулирования. В частности, разработчиком не приведены в динамике статистические данные о выявленных случаях заключения регулируемых проектом акта сделок (количество и объем сделок по приобретению кредитной организацией акций (долей) юридического лица, не являющегося кредитной организацией), повлекших за собой ухудшение финансового положения кредитной организации, и методах (способах) решения в действующих условиях данной проблемы.

Кроме того, в качестве дополнительного обоснования введения в действие предлагаемого проектом акта регулирования в разделе 4 сводного отчета разработчиком не проанализирован международный опыт применения аналогичного регулирования (не приведены данные о достоинствах (недостатках), о позитивных (негативных) эффектах применения данного регулирования и т.п.).

Также, несмотря на полученные в процессе проведения оценки регулирующего воздействия многочисленные замечания и предложения по проекту акта, разработчиком не проанализированы возможные риски решения проблемы предложенным способом регулирования и риски негативных последствий введения в действие предлагаемого проектом акта регулирования, а также способы их преодоления (пункты 6.1, 12.1-12.4 сводного отчета).

Кроме того, по проекту акта имеются следующие замечания.

1. Частью 1 проектируемой статьи 11.4 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Федеральный закон N 395-1) предусматривается обязанность кредитной организации и (или) юридического лица, находящегося под прямым или косвенным контролем кредитной организации, получать согласие Банка России на приобретение в результате осуществления одной сделки или нескольких сделок акций (долей) созданного (создаваемого) в соответствии с законодательством Российской Федерации юридического лица, не являющегося кредитной организацией (далее - Юридическое лицо), в результате которого кредитная организация получит возможность определять решения, принимаемые Юридическим лицом, либо приобретение кредитной организацией и (или) юридическим лицом, находящимся под прямым или косвенным контролем кредитной организации, в результате осуществления одной сделки или нескольких сделок акций (долей) Юридического лица, в результате которого оно будет находиться под значительным влиянием или контролем кредитной организации, осуществляемое в целях получения дохода от владения акциями (долями) Юридического лица и (или) участия в управлении деятельностью Юридического лица (далее - приобретение кредитной организацией акций (долей) Юридического лица). Приобретение кредитной организацией акций (долей) Юридического лица требует согласия Банка России, если размер средств, направляемых на приобретение таких акций (долей), превышает 0,1 процента величины активов кредитной организации.

При этом следует отметить, что в настоящее время гражданское законодательство Российской Федерации не содержит четких критериев и (или) условий, позволяющих одному юридическому лицу определять решения, принимаемые другим юридическим лицом. В этих условиях остается неясным, какие конкретно сделки по приобретению акций (долей) Юридического лица с учетом данного требования должны кредитной организацией согласовываться с Банком России, а какие сделки могут осуществляться без согласия Банка России.

Из текста проекта акта также не ясен механизм согласования совершения в разные периоды времени нескольких сделок, в случае, если только после совершения последней сделки кредитная организация приобретет значительное влияние на Юридическое лицо.

В целях исключения случаев неоднозначного толкования указанной нормы проекта акта разработчику необходимо внести соответствующие изменения в гражданское законодательство Российской Федерации либо исключить данное условие из проекта акта.

2. Также требует убедительных обоснований предлагаемый проектом акта предельный размер направляемых кредитной организацией на приобретение акций (долей) Юридического лица средств (далее - предельный размер средств), при превышении которого совершение сделки по приобретению указанного имущества требует согласия Банка России. Представленные разработчиком материалы не содержат ни статистических данных, ни расчетов, подтверждающих необходимость (целесообразность) установления предлагаемого предельного размера средств, что не позволяет сделать вывод о наличии (отсутствии) потенциальных рисков применения предусматриваемого проектом акта правового регулирования.

Так, по мнению участников публичных консультаций, предлагаемый предельный размер средств может привести к существенному усложнению процедур заключения сделок кредитными организациями с небольшой величиной активов. Кроме того, применение относительной величины данного критерия может поставить отдельные кредитные организации в неравные условия ведения хозяйственной деятельности и возникновению конкурентных преимуществ у крупнейших кредитных организаций.

3.  По мнению участников публичных консультаций, проект акта необходимо дополнить положениями, устанавливающими порядок применения предельного размера средств. В частности, необходимо уточнить дату, на которую определяется величина активов кредитной организации (дата совершения сделки; первое (последнее) число месяца, в котором совершается сделка и т. д.), а также условия применения указанного критерия - по каждой сделке или суммарно по всем совершаемым в течение календарного года сделкам.

4. Обращаем внимание разработчика, что из текста проекта акта не ясно, необходимо ли получение согласия Банка России при приобретении кредитной организацией акций (долей) Юридического лица в следующих случаях:

- при увеличении уставного капитала организации, в которой кредитная организация уже имеет долю;

- при обращении взыскания на заложенные акции (доли);

- на организованных торгах;

- при совершении сделок внутри группы;

- в рамках проведения обязательных процедур, установленных главой XI.1. Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах";

-  сделок РЕПО;

- сделок, которые совершает кредитная организация в качестве брокера;

- сделок с производными финансовыми инструментами;

- приобретения права собственности в связи с обращением взыскания на акции (доли) Юридического лица как на предмет залога.

В этой связи считаем, что указанные сделки должны быть включены Банком России в разрабатываемый им перечень видов сделок, совершение которых не требует получения согласия Банка России.

5. Также следует отметить, что проект акта наделяет Банк России полномочиями устанавливать неограниченный перечень условий, при соблюдении которых приобретение кредитной организацией акций (долей) Юридического лица будет признаваться осуществляемым в целях получения дохода от владения акциями (долями) Юридического лица и (или) участия в управлении деятельностью Юридического лица (часть 4 проектируемой статьи 11.4 Федерального закона N 395-1) и перечень иных оснований для отказа в согласовании сделок по приобретению акций (долей) Юридического лица.

По мнению участников публичных консультаций, наделение Банка России такими полномочиями порождает правовую неопределенность, что, в конечном счете, может привести к ущемлению интересов как кредитной организации, так и Юридического лица.

В целях обеспечения защиты законных прав и интересов, указанных в проекте акта, необходимо установить исчерпывающие перечень оснований для отказа Банком России в согласовании сделки по приобретению кредитной организацией акций (долей) Юридического лица и перечень условий, при соблюдении которых сделка будет признаваться в целях получения дохода.

6. Частью 8 проектируемой статьи 11.4 Федерального закона N 395-1 предусматривается 90-дневный срок на устранение нарушения путем реализации акций (долей) Юридического лица. В этой связи и с учетом того, что условия рынка не всегда могут позволить кредитной организации реализовать акции (доли) в установленный срок, участники публичных консультаций предлагают предусмотреть альтернативный механизм выполнения кредитной организацией требования об устранении нарушений, не зависящий от потенциальных контрагентов (например, в сроки, предусмотренные условиями сделки купли-продажи, заключенной кредитной организацией после получения предписания Банка России).

Кроме того, в случае приобретения Юридического лица третьим юридическим лицом, находящимся под косвенным контролем кредитной организации, исполнение такого предписания может быть затруднено в силу невозможности кредитной организации оказывать влияние на текущую хозяйственную деятельность третьего юридического лица, в чьей собственности такие акции (доли) находятся, например, в силу утраты контроля над юридическим лицом после получения предписания Банка России.

По мнению участников публичных консультаций, проект акта налагает административные ограничения и возможность применения административного наказания (в виде предписания Банка России) к кредитной организации, в то время как действия (бездействия), которые такое наказание влекут, совершаются иным субъектом - третьим юридическим лицом, находящимся под прямым или косвенным контролем кредитной организации, что создает неоправданные административные ограничения.

7. Согласно части 10 проектируемой статьи 11.4 Федерального закона N 395-1 со дня получения указанного в части шестой проектируемой статьи 11.4 Федерального закона N 395-1 предписания и до дня его исполнения или отмены кредитная организация, которой направлено предписание, не имеет права голоса по акциям (долям) Юридического лица, приобретенным с нарушением требований, предусмотренных проектом акта. Такие акции (доли) Юридического лица, принадлежащие кредитной организации, получившей предписание, не являются голосующими и не учитываются при определении кворума общего собрания акционеров (участников) Юридического лица.

По мнению участников публичных консультаций, в случае приобретения кредитной организацией, например, более 50 процентов акций (долей) Юридического лица без согласования с Банком России, решения, определенные статьей 49 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Федеральный закон N 208-ФЗ) и статьей 33 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об общества с ограниченной ответственностью" (далее - Федеральный закон N 14-ФЗ), будут являться недействительными. В связи с тем, что кредитная организация должна реализовать акции (доли) Юридического лица в течение 90 дней со дня получения предписания Банка России, в течение данного периода времени деятельность Юридического лица по вопросам, отнесенным к общему собранию акционеров (участников), фактически будет приостановлена.

Таким образом, по мнению участников публичных консультаций, положения части 10 проектируемой статьи 11.4 Федерального закона N 395-1, вступая в противоречие с нормами Федеральных законов N 208-ФЗ и N 14-ФЗ, не только существенно ухудшают правое положение Юридического лица, чьи акции (доли) были приобретены кредитной организацией без согласия Банка России, но и существенно ущемляют законные права и интересы обоих участников сделки.

Кроме того, обращаем внимание, что в настоящее время гражданское законодательство Российской Федерации не содержит понятия "голосующая доля", что может значительно затруднить применение предлагаемого проектом акта регулирования.

8. Также проект акта не содержит положений, предусматривающих механизм защиты интересов третьих лиц. В ситуации, когда сделка по приобретению кредитной организацией акций (долей) Юридического лица, совершенная без получения согласия Банка России, будет оспорена, интересы третьего лица будут нарушены. В настоящее время гражданское законодательство Российской Федерации не предусматривает обязанность продавца устанавливать бенефициаров покупателя. Принятие проекта акта может повлечь увеличение транзакционных издержек для сторон, так как в каждом случае будет необходимо устанавливать всех бенефициаров покупателя. Помимо прочего, введение требований по согласованию сделок по приобретению акций (долей) юридических лиц сопряжено с репутационными рисками, что может негативно сказаться на инвестиционном климате Российской Федерации и привести к утрате интереса иностранных инвесторов к заключению тех или иных сделок на российском рынке капитала, что противоречит Основным направлениям деятельности Правительства Российской Федерации до 2018 года.

9. Пунктом 2 статьи 1 проекта акта устанавливается, что кредитная организация обязана осуществлять банковские операции и другие сделки со связанным с ней лицом (группой связанных лиц) на рыночных условиях, сопоставимых с условиями соответствующих банковских операций и сделок с лицами, не являющимися связанными с кредитной организацией. Однако из текста проекта акта не ясно, какое отклонение условий сделки будет считаться нерыночным (например, разница в половину процентного пункта при кредитовании). Не ясно также, какие сделки будут пониматься под сделками на рыночных условиях. Также непонятно, каким образом будет определяться сопоставимость условий сделки.

Кроме того, по мнению участников публичных консультаций, при буквальном толковании понятия "на рыночных условиях, сопоставимых с условиями соответствующих банковских операций" под запрет могут попасть рыночные сделки, например, кредитование банком на льготных условиях собственных сотрудников, часть из которых является связанными лицами, или возможность разработки и участия в "программах лояльности".

В целях исключения случаев неоднозначного толкования положений пункта 2 статьи 1 проекта акта целесообразно определить уровень отклонения от сопоставимых условий соответствующих банковских операций и сделок с лицами, не являющимися связанными с кредитной организацией.

В этой связи срок вступления в силу пункта 2 статьи 1 проекта акта (пункт 2 статьи 3 проекта акта) целесообразно установить - не ранее чем с 1 января 2018 г.

10. Проектом акта Банк России предлагается наделить, в том числе, полномочиями по проведению оценки финансового положения неподконтрольного ему Юридического лица, а также по установлению порядка проведения такой оценки. При этом следует отметить, что проект акта не предусматривает положений, устанавливающих перечень показателей (данных), используемых Банком России для осуществления оценки финансового положения указанного Юридического лица, а также источники и порядок их получения. Однако в настоящее время законодательством Российской Федерации определен перечень публичных и открытых сведений, не относящихся к коммерческой тайне*(1). По мнению Минэкономразвития России:

- во-первых, всей совокупности опубликованной указанными Юридическими лицами информации (сведений) о их деятельности достаточно для выявления признаков ухудшения финансового положения Юридических лиц, сделки по приобретению акций (долей) которых подлежат согласованию Банком России;

- во-вторых, в рамках реализации оценки качества систем управления рисками и капиталом, внутреннего контроля кредитной организации, банковской группы, достаточности собственных средств (капитала) может быть также решена проблема, обозначенная разработчиком в качестве причины необходимости введения в действие предлагаемого проектом акта регулирования;

- в третьих, в соответствии со статьей 58 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" Банк России не вправе требовать от кредитных организаций выполнения несвойственных им функций, а также требовать предоставления не предусмотренной федеральными законами информации о клиентах кредитных организаций и об иных третьих лицах, не связанной с банковским обслуживанием указанных лиц.

На основе проведенной оценки регулирующего воздействия проекта акта с учетом информации, представленной разработчиком в сводном отчете, Минэкономразвития России сделан вывод об отсутствии достаточного обоснования решения заявленной проблемы предложенным способом регулирования, а также о наличии положений, которые вводят избыточные административные и иные ограничения и обязанности для субъектов предпринимательской и иной экономической деятельности или способствуют их введению, а также способствуют возникновению необоснованных расходов субъектов предпринимательской и иной экономической деятельности или способствуют возникновению необоснованных расходов бюджетов всех уровней бюджетной системы Российской Федерации.

-------------------------------------------

*(1) Федеральные законы от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне", от 6 декабря 2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", Положение о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденное Банком России 30 декабря 2014 г. N 454-П.