Заключение Министерства экономического развития РФ об оценке регулирующего воздействия на проект Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и иные законодательные акты Российской Федерации" (от 18 сентября 2018 г. N 26742-СШ/Д26и)

Досье на проект

Минэкономразвития России в соответствии с разделом IV Правил проведения федеральными органами исполнительной власти оценки регулирующего воздействия проектов нормативных правовых актов и проектов решений Евразийской экономической комиссии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17 декабря 2012 г. N 1318 (далее - Правила проведения оценки регулирующего воздействия), рассмотрело проект федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" (далее - проект акта), подготовленный и направленный для подготовки настоящего заключения ФАС России (далее - разработчик), и сообщает следующее.

Проект акта направлен разработчиком для подготовки настоящего заключения впервые.

По результатам рассмотрения установлено, что при подготовке проекта акта процедуры, предусмотренные пунктами 9 - 23 Правил проведения оценки регулирующего воздействия, разработчиком соблюдены.

Разработчиком проведены публичные обсуждения проекта акта и сводного отчета в срок с 28 марта по 24 апреля 2018 года.

Информация об оценке регулирующего воздействия проекта акта размещена разработчиком на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" по адресу: http://regulation.gov.ru (ID проекта акта 02/04/03-18/00079428).

Разработчиком представлена сводка предложений по итогам размещения текста проекта акта, в которой представлены сведения об учете или причинах отклонения представленных в рамках публичного обсуждения проекта акта замечаний и предложений.

В ходе подготовки настоящего заключения Минэкономразвития России в соответствии с пунктом 28 Правил проведения оценки регулирующего воздействия были проведены дополнительные публичные консультации по проекту акта в срок с 31 августа по 7 сентября 2018 г. с целью выявления мнения заинтересованных лиц относительно потенциальных рисков применения предлагаемого проектом акта правового регулирования, в ходе которых поступили позиции об отсутствии предложений и замечаний к проектируемым положениям от АО "Зарубежнефть", ОАО ПО "Кристалл", ФГУП "Алмазювелирэкспорт", АО "Мосинжпроект", ПАО Банк ЗЕНИТ, Екатерининского муниципального унитарного предприятия "Водоканал", Объединения корпоративных юристов, АО "Корпорация "Тактическое ракетное вооружение", Группы компаний "ЛСР", ФАУ "Главгосэкспертиза России", АО "Мосводоканал", АО "Объединенная судостроительная корпорация", АО ХК "СДС-Уголь", АО "НПК "Техмаш".

Предложения и замечания к проекту акта представили Ассоциация европейского бизнеса, ПАО "Газпромнефть", ПАО НК "РуссНефть", АО "НПО "Сплав", АО "РТ-Химкомпозит", ПАО "Газпром нефть", Государственная корпорация Ростех АО "НПО "Высокоточные комплексы", ООО "ЕвразХолдинг", Акционерное общество "Федеральный научно-технический центр "ИНФОРМХИММАШ", АО "Концерн "Калашников", АО "Концерн "Автоматика", ПАО "ЛУКОЙЛ", ООО "МАРКЕТПЛЕЙС", ПАО "ФСК ЕЭС", Госкорпорация "Росатом", АО "Росгеология", ПАО "НК "Роснефть", АО "Россельхозбанк", ПО "Россети", ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть", ПАО "Ростелеком", Ассоциация "РусБренд", Ассоциация предприятий черной металлургии "Русская Сталь", ПАО "Сургутнефтегаз", ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" (справка прилагается).

Согласно данным сводного отчета по мнению разработчика в антимонопольном законодательстве должны появиться правила, определяющие регулирование с учетом современных вызовов, связанных с развитием технологий (в первую очередь цифровых), "должны появиться дополнительные критерии, позволяющие отнести к доминирующим субъектам владельцев крупных инфраструктурных платформ, интернет-платформ, которые обладают соответствующей рыночной властью".

"Должно появиться новое понятие "сетевой эффект" - зависимость потребительской ценности товара от количества пользователей одной и той же группы (прямой сетевой эффект) либо изменение ценности товара для одной группы пользователей при уменьшение или увеличении количества пользователей в другой группе (косвенный сетевой эффект).

Еще один актуальный аспект для законодательных новелл - ценовые алгоритмы, которые анализируют рынки и подстраивают цену. В условиях, когда компании используют подобные алгоритмы для оптимизации взаимоотношений с конкурентами, следует говорить в том числе о формировании картельных сговоров.

Кроме того, планируется закрепить дополнительные более жесткие требования, которые связаны с контролем сделок в рамках экономической концентрации, связанных с приобретением технологий или иных нематериальных активов.

В первую очередь должно быть введено новое условие контроля сделок - если объем сделки превышает семь миллиардов рублей.

Должны быть четко определены правила привлечения доверенных лиц для выполнения функций по мониторингу и содействию исполнения предписания, выданного в рамках эконмической концентрации, в том числе в связи с передачей технологий, а также должны быть определены жесткие последствия неисполнения предписания антимонопольного органа, в том числе в виде выдачи в судебном порядке принудительной лицензии на использования изобретения и запрета на оборот товара на территории Российской Федерации.

С учетом современного состояния рынков должны быть исключены "иммунитеты" для применения антимонопольного законодательства в объектам интеллектуальной собственности".

Таким образом, проектом акта вносятся следующие изменения в Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

1) В антимонопольное регулирование включаются новые объекты - "цифровые платформы" ("размещенная в информационно-коммуникационной сети "Интернет" инфраструктура, которая используется для организации и обеспечения взаимодействия продавцов и покупателей"), а также субъекты - "доверенное лицо" ("юридическое или физическое лицо, определенное антимонопольными органом для выполнения функций по мониторингу и содействию исполнению предписания, выданного антимонопольным органом"), привлеченный ФАС России эксперт ("лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого ходатайства вопросам").

2) Устанавливаются условия оценки доминирующего положения сетевых платформ, в том числе на основании "сетевого эффекта" ("зависимость потребительской ценности товара от количества потребителей одной и той же группы (прямой сетевой эффект) либо изменение ценности товара для одной группы потребителей при уменьшении или увеличении количества потребителей в другой группе (косвенный сетевой эффект)"): если "цифровая платформа занимает долю более чем 35% на рынке взаимозаменяемых услуг, оказываемых с использованием цифровых платформ, связанных с обеспечением взаимодействия хозяйствующих субъектов-продавцов и покупателей, и сетевые эффекты, основанные на количестве пользователей цифровой платформой, дают такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам".

3) Полномочия ФАС расширяются за счет включения в перечень вопросов, по которым ФАС России выдает предписания (изменения пункта 2 статьи 23 Закона N 135-ФЗ) о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, вопроса предоставления прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (вместо прав "на объекты охраны промышленной собственности"), предписаний о порядке представления или передачи другим лицам прав на результаты интеллектуальной деятельности, которыми распоряжается лицо, обращающееся с ходатайством о совершении сделки.

4) К деятельности антимонопольного органа проектируется возможность привлекать "доверенных лиц" и "экспертов".

5) Вводится новый критерий сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций, осуществляемых с предварительного согласия антимонопольного органа (изменение пункта 1 статьи 28 Закона N 135-ФЗ): кроме установленных условий (суммарная стоимость активов более 7 млрд. руб., суммарная выручка от реализации товаров более 10 млрд. руб. и при этом суммарная стоимость активов превышает 400 млн. руб.) добавляется новое - "если цена сделки превышает 7 млрд. руб.".

6) Перечень документов, представляемых в антимонопольный орган при направлении ходатайств или уведомлений об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю, дополняется "сведениями о количестве напечатанных листов-оттисков в месяц либо о совокупном тираже выпускаемой продукции, вышедшей в свет в течение 1 года, предшествующего совершению сделки или подаче соответствующего ходатайство", "в случае, если лицо являющееся объектом экономической концентрации, осуществляет полиграфическую деятельность или деятельность редакции и (или) издателя" (проектируемый подпункт 61 пункта 5 статьи 32 Закона N 135-ФЗ); перечнем иных сведений.

7) Увеличение сроков рассмотрения антимонопольным органом ходатайств по сделкам, носящим "трансграничный характер (затрагивает помимо рынка Российской Федерации также рынки зарубежных стран)" до трех и пяти лет.

8) Статья 33 Закона N 135-ФЗ дополняется положениями о подготовке и направлении заявителю заключения по обстоятельствам в случае, если по результатам ходатайства антимонопольный орган приходит к выводу о том, что сделка приведет или может привести к ограничению конкуренции. Кроме того, новые положения содержат норму о возможности проведения очного рассмотрения ходатайства.

Обращаем внимание на следующие риски правоприменения положений проекта акта в представленной редакции.

1. Неопределенность понятий, связанных с новеллами в части определения "цифровой платформы" и "сетевого эффекта".

Проектируемым пунктом 23 статьи 5 Закона N 135-ФЗ определяются условия признания доминирующим положение "хозяйствующего субъекта, владеющего цифровой платформой": "в случае, если такая цифровая платформа занимает долю более чем 35 процентов на рынке взаимозаменяемых услуг, оказываемых с использованием цифровых платформ, связанных с обеспечением взаимодействия хозяйствующих субъектов-продавцов и покупателей, и сетевые эффекты, основанные на количестве пользователей цифровой платформой, дают такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам".

1.1. Согласно проектируемому пункту 41 статьи 4 Закона N 135-ФЗ "цифровая платформа - размещенная в информационно-коммуникационной сети "Интернет" инфраструктура, которая используется для организации и обеспечения взаимодействия продавцов и покупателей".

1.1.1. Вместе с тем ни законодательством Российской Федерации, ни правом Евразийского экономического союза (далее - Союз) не определено понятие "инфраструктура, которая используется для организации и обеспечения взаимодействия продавцов и покупателей". Под такой "инфраструктурой" может пониматься любая электронная площадка: электронная биржа, сайт компании-агрегатора, сайт интернет-магазина, сайт туристических, страховых компаний, банков, где организовано взаимодействие продавцов и покупателей и другие.

1.1.2. Одновременно представляется необходимым определить, о каких покупателях идет речь - конечных потребителях или к цифровой платформе могут быть отнесены места встреч продавцов и покупателей-оптовиков.

1.1.3. Не ясно, что понимать под "организацией и обеспечением взаимодействия продавцов и покупателей": размещение объявлений, рекламы, непосредственно купля-продажа товара (услуги). Под понятие "цифровые платформы" подпадают информационные порталы, а также сайты, содержащие информацию о товарах, услугах, их стоимости.

1.2. В отсутствие однозначно определяемого понятия "цифровая платформа", также остается неясным понятие "взаимозаменяемые услуги, оказываемые с использованием цифровых платформ, связанных с обеспечением взаимодействия хозяйствующих субъектов-продавцов и покупателей", и, соответственно, представляется проблематичным определить долю рынка таких услуг.

1.3. Остаются неясными критерии, на основании которых будут определяться границы рынка и доля, которые занимают "взаимозаменяемые услуги".

1.4. Согласно проектируемому пункту 42 статьи 4 Закона N 135-ФЗ "сетевой эффект - зависимость потребительской ценности товара от количества потребителей одной и той же группы (прямой сетевой эффект) либо изменение ценности товара для одной группы потребителей при уменьшении или увеличении количества потребителей в другой группе (косвенный сетевой эффект)".

1.4.1. Кроме того, законодательством Российской Федерации, а также правом Союза не определены понятия "потребительская ценность товара", "группа потребителей".

1.4.2. Не определены механизмы отнесения потребителей к различным "группам", а также правила подсчета количества таких потребителей.

1.4.3. Не установлены правила определения "потребительской ценности товара", а также механизм расчета ее изменения для разных "групп потребителей".

1.5. Не ясно, что понимается разработчиком "владением" хозяйствующим субъектом "цифровой платформой".

1.6. В проекте акта также не определено, на основании каких механизмов (правил) антимонопольный орган будет определять, дают ли возможность хозяйствующему субъекту, владеющему "цифровой платформой", подсчитанные "сетевые эффекты" "оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам".

1.7. Не определено, кем и на основании каких правил определяется, является ли влияние хозяйствующего субъекта "решающим", а также что понимается под "общими условиями обращения товара".

1.8. Таким образом, в условиях указанных выше неопределенностей признание положения хозяйствующего субъекта, владеющего "цифровой платформой", доминирующим не может быть признано достоверным. Представляется, что механизм определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта, осуществляющего деятельность на определенном цифровом рынке, должен быть определен однозначно в проекте акта.

2. Пункт 8 статьи 5 Закона N 135-ФЗ предлагается дополнить абзацем вторым: "При проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке (товарных рынках), на котором (которых) взаимодействие продавцов и покупателей организуется и обеспечивается посредством цифровых платформ, антимонопольный орган также устанавливает наличие сетевых эффектов и дает оценку их воздействию на возможность хозяйствующего субъекта оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам в том числе за счет существенности количества совершаемых посредством таких цифровых платформ сделок либо на отсутствие данной возможности".

Представляется, что в условиях неопределенности понятий "цифровая платформа", "сетевой эффект", "общие условия обращения товара", отсутствия механизмов (правил) отнесения влияния хозяйствующего субъекта к "решающему", определения "существенности" количества совершаемых сделок, либо "отсутствия возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам" остаются неопределенными и проектируемые полномочия антимонопольного органа.

3. Согласно проектируемым нормам доминирующим не может быть признано положение хозяйствующего субъекта, "владеющего цифровой платформой, или несколькими сходными (взаимозаменяемыми) цифровыми платформами, выручка от деятельности которой (которых) за последний календарный год не превышает 400 млн. рублей".

В условиях неопределенности понятий "цифровая платформа", "сходная (взаимозаменяемая) цифровая платформа" проектируемое пунктом 2 статьи 1 проекта акта положение не может быть реализовано, так как не ясен порядок расчета выручки.

4. Проектируемым подпунктом 61 пункта 5 статьи 32 Закона N 135-ФЗ перечень документов, представляемых в антимонопольный орган при направлении ходатайств или уведомлений об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю, дополняется сведениями "о количестве напечатанных листов-оттисков в месяц либо о совокупном тираже выпускаемой продукции, вышедшей в свет в течение 1 года, предшествующего совершению сделки или подаче соответствующего ходатайство", "в случае, если лицо являющееся объектом экономической концентрации, осуществляет полиграфическую деятельность или деятельность редакции и (или) издателя".

4.1. Не ясно, что понимается под "деятельностью редакции и (или) издателя". Общероссийский классификатор видов экономической деятельности" (ОК 029-2014), утвержденный приказом Росстандарта от 31 января 2014 г. N 14-ст, включает группу 18.1 "Деятельность полиграфическая и предоставление услуг в этой области", а также группу 58 "Издательская деятельность". Деятельности "редакции", а также деятельности "издателя" указанный классификатор не предусматривает.

Обращаем также внимание на отсутствие в ОК 029-2014 "деятельности учредителя периодического печатного издания", которая упоминается в проектируемом подпункте 23 пункта 5 статьи 32 Закона N 135-ФЗ.

Представляется необходимым привести перечень видов деятельности в соответствие с терминологией ОК 029-2014.

4.2. Остается неясным, какие документы могут быть представлены в подтверждение расчетов о количестве напечатанных листов-оттисков в месяц.

4.3. Кроме того, обоснований включения сведений о количестве напечатанных листов-оттисков в месяц в перечень соответствующих документов разработчиком не представлено.

Обращаем внимание, что обязанности о представлении отчетов о количестве напечатанных листов-оттисков у хозяйствующие субъектов, осуществляющих издательскую или полиграфическую деятельность, до настоящего времени не было. В рамках публичных консультаций по проекту акта в Минэкономразвития России замечаний в этой части не поступало. Вместе с тем остается неясным, возможен ли технически такой подсчет, какие средства хозяйствующими субъектами должны быть задействованы, а также готовы ли хозяйствующие субъекты к предоставлению таких данных с момента вступления в силу проекта акта. В отсутствие такой информации Минэкономразвития России не может сделать вывод, что в указанной части положения проекта акта не приведут к возникновению необоснованных расходов физических и юридических лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

5. Представляется необоснованным и спорным введение в представленной редакции института "доверенного лица", предусмотренного проектируемыми пунктом 24 статьи 4 и пунктом 31 статьи 23 Закона N 135-ФЗ.

Согласно проектируемым изменениям статьи 4 Закона N 135-ФЗ "доверенное лицо - юридическое или физическое лицо, определенное антимонопольным органом для выполнения функций по мониторингу и содействию исполнению предписания, выданного антимонопольным органом". Одновременно пунктом 31 статьи 23 Закона N 135-ФЗ к полномочиям ФАС России предлагается отнести утверждение правил мониторинга и содействия исполнения доверенным лицом предписания, выданного антимонопольным органом.

5.1. Обращаем внимание, что согласно пункту 1 статьи 51 Закона N 135-ФЗ "антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний". Таким образом, проектируемое положение, по сути, означает передачу функции контроля государственного органа исполнительной власти частным лицам - "юридическому или физическому лицу".

5.2. Вместе с тем, проектом акта не определены понятия "мониторинг" и "содействие исполнения предписания, выданного антимонопольным органом" - функции, которые антимонопольный орган "отдает на откуп" "доверенному лицу".

5.3. Кроме того, согласно проектируемым нормам пункта 71 статьи 33 Закона N 135-ФЗ "для целей мониторинга и содействия исполнению предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, антимонопольным органом может быть определено доверенное лицо". Обращаем внимание на необоснованно широкие пределы усмотрения, предусмотренные указанным положением ("может быть определено"). Проектом акта механизмы "определения" антимонопольным органом такого лица не регламентированы.

5.4. Согласно проектируемому пункту 71 статьи 33 Закона N 135-ФЗ антимонопольным органом "может быть определено доверенное лицо" "по согласованию с заявителем ходатайств о совершении сделок и (или) иных действий, по которым антимонопольным органом принимается решение" в соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 33 Закона N 135-ФЗ.

Между тем проект акта не содержит положений в части механизма согласования антимонопольным органом с заявителем ходатайств об определении доверенного лица.

5.5. Не определены также положения о том, в каких случаях антимонопольным органом может быть принято решение об определении антимонопольным органом "доверенного лица", а также о форме такого решения и информировании о таком решении общественности (в том числе в части его размещения в открытом доступе).

5.6. Согласно проектируемому пункту 71 статьи 33 Закона N 135-ФЗ "доверенным лицом является физическое или юридическое лицо, обладающее специальными знаниями по вопросам, касающимся исполнения предписания". Не ясно, о каких "специальных знаниях" идет речь. Кроме того, "юридическое лицо" не может "обладать специальными знаниями". Представляется, что любые привлекаемые к работе государственного органа лица должны соответствовать определенным требованиям (в том числе, к образованию, опыту работы в определенной области и прочее).

5.7. Согласно проектируемому пункту 71 статьи 33 Закона N 135-ФЗ "доверенное лицо вправе знакомиться с материалами рассмотрения ходатайств, в том числе сведениями, составляющими охраняемую законом тайну, при условии принятия им обязательств о неразглашении сведений, составляющих охраняемую законом тайну, путем предоставления антимонопольному органу расписки".

Обращаем внимание, что возможность раскрытия сведений, составляющих "охраняемую законом тайну" существенно ограничена законодательством Российской Федерации.

Так, согласно Федеральному закону от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (далее - Закон N 98-ФЗ) должностные лица органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления, государственные или муниципальные служащие указанных органов без согласия обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, не вправе разглашать или передавать другим лицам, органам государственной власти, иным государственным органам, органам местного самоуправления ставшую известной им в силу выполнения должностных (служебных) обязанностей информацию, составляющую коммерческую тайну, за исключением случаев, предусмотренных Законом N 98-ФЗ, а также не вправе использовать эту информацию в корыстных или иных личных целях.

К таким случаям Законом N 98-ФЗ относится обязанность органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления предоставлять полученную информацию, составляющую коммерческую тайну, по запросу судов, органов предварительного следствия, органов дознания по делам, находящимся в их производстве.

Таким образом, передача информации, составляющей охраняемую законом тайну, возможна только с согласия ее обладателя.

6. Обращаем внимание на следующие риски в части проектируемого пунктом 32 статьи 33 Закона N 135-ФЗ привлечения антимонопольным органом к рассмотрению ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, эксперта.

6.1. Остается неясным, чем "эксперт, привлекаемым антимонопольным органом" в новой редакции Закона N 135-ФЗ отличается от "экспертов", деятельность которых урегулирована положениями статьи 42.1 "Иные лица, участвующие в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства".

6.2. Согласно проектируемым положениям "экспертом, привлекаемым антимонопольным органом, является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого ходатайства вопросам". Также как в случае с привлечением "доверенного лица", остается неясным, какие "специальные знания" имеются в виду. Представляется, что любые привлекаемые к работе государственного органа эксперты должны соответствовать определенным требованиям (в том числе, к образованию, опыту работы в определенной области и пр.). Такие требования должны быть определены в проекте акта.

6.3. В части проектируемого положения о праве эксперта "знакомиться с ходатайством, документами, представленными вместе с ходатайством, а также иными материалами, связанными с рассмотрением ходатайства и поступившими в антимонопольный орган, в том числе составляющими коммерческую тайну, при условии принятия им обязательств о неразглашении сведений, составляющих охраняемую законом тайну, путем предоставления антимонопольному органу расписки" сохраняются замечания пункта 5.7 настоящего заключения к аналогичным положениям проекта акта о праве "доверенного лица".

6.4. Согласно проектируемому подпункту 32 пункта 2 статьи 33 Закона N 135 "при назначении экспертизы срок рассмотрение ходатайства приостанавливается на время проведения экспертизы".

6.4.1. Указанная норма является завершающей положения о привлечении антимонопольным органом эксперта. Представляется необходимым уточнить, что "экспертиза" относится к работе привлекаемого эксперта, в ином случае остается неясным, что имеется в виду под такой "экспертизой".

6.4.2. Представляется необходимым регламентировать работу привлекаемых экспертов также в части срока их работы в рамках рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю. Проектируемое приостановление рассмотрения ходатайства на "время проведения экспертизы" без определенного срока ее проведения может привести к риску необоснованного затягивания сроков рассмотрения ходатайств.

6.5. Проектом акта не предусмотрены механизмы "привлечения" антимонопольным органом экспертов. Отсутствие такого механизма может привести к существенным коррупционным рискам.

7. Кроме прочего, остаются неопределенными источники оплаты федеральными антимонопольными органами услуг "доверенных лиц" и экспертов. В случае их работы без оплаты, информация об этом должна быть отражена в проекте акта.

8. Положениями проекта акта вносятся изменения в пункт 1 статьи 28 Закона N 135-ФЗ в части дополнения критериев сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций, осуществляемых с предварительного согласия антимонопольного органа: кроме установленных условий (суммарная стоимость активов более 7 млрд. рублей; суммарная выручка от реализации товаров более 10 млрд. рублей и при этом суммарная стоимость активов превышает 400 млн. рублей) добавляется новое - "если цена сделки превышает 7 млрд. рублей".

Между тем обоснований проектируемого критерия разработчиком не представлено. Представляется, что отдельно взятый критерий цены сделки безотносительно других условий не может являться показателем существенности сделки.

9. Подпунктом 3 пункта 2 статьи 33 Закона N 135-ФЗ определено, что срок рассмотрения ходатайства о даче согласия на слияние, присоединение коммерческих организаций и (или) некоммерческих организаций, создание коммерческих организаций при определении соответствующих условий антимонопольным органом может быть продлен не более чем на девять месяцев. Проектом акта указанная норма Закона N 135-ФЗ дополняется положением, что в случае, если речь идет о сделке, носящей "трансграничный характер (затрагивает помимо рынка Российской Федерации также рынки зарубежных стран)", антимонопольный орган вправе принять решение о продлении рассмотрения ходатайства сроком "не более трех лет".

Согласно изменениям пункта 3 статьи 33 Закона N 135-ФЗ если сделка носит трансграничный характер "с согласия Правительства Российской Федерации антимонопольный орган вправе принять решение о продлении срока" рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки "не более чем на пять лет".

9.1. Обоснований определяемых сроков продления рассмотрения ходатайств разработчиком не представлено. Между тем представляется, что проектируемый срок продления рассмотрения сделок до трех и пяти лет (по отдельному "согласию" Правительства Российской Федерации) избыточен.

Хозяйствующие субъекты, особенно участники из зарубежных стран, скорее, будут отказываться от сделок, срок рассмотрения ходатайств по которым может быть таким длительным, что, в свою очередь, может отрицательно отразиться на возможностях привлечения российскими хозяйствующими субъектами зарубежных инвестиций. Обращаем внимание, что за три года (и тем более за пять лет) может существенно измениться экономическое положение участников сделки, так же как и сами рынки и конкурентная ситуация на них может претерпевать значительные изменения за такой длительный период вплоть до исчезновения отдельных товарных рынков.

9.2. В отсутствие перечня случаев, когда антимонопольный орган "вправе" принять решение о таком продлении срока рассмотрения ходатайств, представляется, что положения подпункта 3 пункта 2 статьи 33 Закона N 135-ФЗ в новой редакции создают существенные риски, связанные с неограниченным правом на продление рассмотрения ходатайств, допускающее усмотрение антимонопольного органа.

9.3. Остается неопределенным понятие "трансграничный характер" сделки, которая "затрагивает помимо рынка Российской Федерации также рынки зарубежных стран". Не ясно, кто определяет такой характер сделки, что значит "затрагивать" (возможно, имеются в виду сделки, ходатайства о которых рассматриваются также в антимонопольных органах других стран, однако исходя из представленной редакции, такая интерпретация не очевидна).

9.4. Остается неясным, что понимается под "согласием Правительства Российской Федерации".

10. Пунктами 6, 7 и 12 проекта акта предусмотрены следующие новеллы в части выдачи обязательных предписаний антимонопольным органом в отношении хозяйствующих субъектов-обладателей правом на результатов интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации:

пунктом 6 проекта акта расширен перечень объектов, в отношении которых антимонопольный орган имеет право выносить обязательные для исполнения предписания;

пунктом 7 проекта акта расширен перечень предписаний, выносимых антимонопольным органом за счет включения предписания "о порядке предоставления или передаче другим лицам прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, которыми распоряжается лицо, обращающееся с ходатайством о совершении сделки, а также иные лица";

пунктом 12 проекта акта определяются положения о праве антимонопольного органа обращаться в суд "при неисполнении предписания в части предоставления или передачи другим лицам прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации с иском о разрешении использования на территории Российской Федерации в интересах развития конкуренции результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, принадлежащих лицу, которому было выдано такое предписание, а также с "требованием о запрете (ограничении) оборота на территории Российской Федерации лицом, которому было выдано предписание, товаров, производимых с использованием результатов интеллектуальной деятельности, осуществление исключительных прав на которые связано с исполнением этого предписания".

10.1. Проектируемыми изменениями разработчик предлагает заменить слова "объекты охраны промышленной собственности" словами "результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (часть "н" подпункта 2 пункта 1 статьи 23 и подпункта 2 пункта 5 статьи 33 Закона N 135-ФЗ).

Обращаем внимание, что понятие "результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации" существенно шире понятия "объекты охраны промышленной собственности", которое было введено пунктом 2 статьи 1 Конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года (далее - Парижская конвенция), ратифицированной СССР 19 сентября 1968 г. и в соответствии с которой к таким объектам относятся "патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции".

Согласно части 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к результатам интеллектуальной деятельности и приравненным к ним средствам индивидуализации относятся: произведения науки, литературы и искусства; программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); базы данных; исполнения; фонограммы; сообщения в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); изобретения; полезные модели; промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем; секреты производства (ноу-хау); фирменные наименования; товарные знаки и знаки обслуживания; наименования мест происхождения товаров; коммерческие обозначения.

Таким образом, разработчиком существенно расширен перечень объектов, в отношении которых антимонопольный орган имеет право выносить обязательные для исполнения предписания. Вместе с тем, достаточного обоснования разработчиком не представлено.

10.2. Проектируемые полномочия по выдаче обязательных предписаний в части распоряжения правами на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, по сути, являются ограничением исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности правообладателей. Между тем согласно пункту 5 статьи 1229 ГК РФ ограничения таких прав, в том числе в случае, когда использование результатов интеллектуальной деятельности допускается без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение, устанавливаются ГК РФ. Представляется некорректным проектирование ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации правообладателей в проекте акта.

10.3. Проектируемое регулирование фактически предусматривает возможность выдачи принудительных лицензий в отношении любых результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним.

Между тем вопрос выдачи принудительных лицензий регулируется ГК РФ. Так, статьей 1239 ГК РФ установлено, что суд может по требованию заинтересованного лица принять решение о предоставлении этому лицу на указанных в решении суда условиях права использования результата интеллектуальной деятельности, исключительное право на который принадлежит другому лицу (принудительная лицензия) в случаях, предусмотренных ГК РФ (статьи 1362 "Принудительная лицензия на изобретение, полезную модель или промышленный образец", статья 1423 "Принудительная лицензия на селекционное достижение").

Кроме того, статья 21 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS) содержит запрет на принудительное предоставление лицензий на товарный знак.

10.4. Кроме того, согласно пункту 5 статьи 1 ГК РФ ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

Одновременно согласно пункту 1 статьи 29 Договора о Евразийском экономическом союзе "государства-члены во взаимной торговле товарами вправе применять ограничения (при условии, что такие меры не являются средством неоправданной дискриминации или скрытым ограничением торговли) в случае, если такие ограничения необходимы для:

1) охраны жизни и здоровья человека;

2) защиты общественной морали и правопорядка;

3) охраны окружающей среды;

4) охраны животных и растений, культурных ценностей;

5) выполнения международных обязательств;

6) обеспечения обороны страны и безопасности государства-члена".

Представляется, что проектируемая возможность запрета (по суду) оборота на территории Российской Федерации лицом, которому было выдано предписание антимонопольного органа, товаров, производимых с использованием результатов интеллектуальной деятельности, осуществление исключительных прав на которые связано с исполнением этого предписания, некорректна.

10.5. Проектируемые положения противоречат пункту 4 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, согласно которому требования статьи о запрете на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

10.6. В части проектируемого права антимонопольного органа обращаться в суд "при неисполнении предписания в части предоставления или передачи другим лицам прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации с иском о разрешении использования на территории Российской Федерации в интересах развития конкуренции результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, принадлежащих лицу, которому было выдано такое предписание".

Остается неясным, к кому, как предполагается, будет предъявляться иск, а также в чьих интересах он будет предъявляться (кто сможет пользоваться чужими результатами интеллектуальной деятельности в случае положительного судебного решения).

Таким образом, представляется некорректным и необоснованным внесение изменений, предусмотренных пунктами 6, 7, 12 проекта акта.

11. Проектируемым подпунктом 51 пункта 2 статьи 33 Закона N 135-ФЗ основанием для отказа ФАС России в удовлетворении ходатайства определяется "отказ заявителя представить запрашиваемую уполномоченным органом информацию для определения необходимости (отсутствия необходимости) предварительного согласования такой сделки, такого иного действия в соответствии с Федеральным законом "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

11.1. Считаем необходимым определить в проекте акта закрытый перечень "запрашиваемой уполномоченным органом информации" либо предусмотреть отсылочную норму на нормативный правовой акт, в котором установлен закрытый перечень "запрашиваемой уполномоченным органом информации". В ином случае возникает риск неограниченного права работников антимонопольного органа при подготовке запросов информации.

11.2. Остается неясным, что понимается под "отказом заявителя", в какой форме он должен быть представлен, может ли быть признано "отказом" не представление ответа на запрос антимонопольного органа в определенные в запросе сроки, может ли считаться "отказом" не представление информации в случае ее обоснованного отсутствия у заявителя.

12. Дублирование требований подпункта 181, части "б" подпункта 25 пункта 5 статьи 32 Закона N 135-ФЗ:

"181) в случае, если контроль над заявителем осуществляет физическое лицо - гражданин Российской Федерации, заявление от данного физического лица либо его представителя по доверенности (собственноручно подписанное) об отсутствии у данного физического лица иного гражданства и наличии статуса налогового резидента Российской Федерации в соответствии с законодательствам Российской Федерации о налогах и сборах;";

25) в случае, если лицо, являющееся объектом экономической концентрации, и (или) контролируемые им лица осуществляют виды деятельности, предусмотренные в статье 6 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", или имеют лицензии и (или) иные разрешительные документы, указанные в пункте 21 настоящей части, либо участвуют в соглашении, указанном в пункте 22 настоящей части:

б) в случае, если контроль над заявителем осуществляется гражданином Российской Федерации, сведения о наличии или отсутствии у него иного гражданства и информацию о том, является ли указанный гражданин Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах налоговым резидентом Российской Федерации либо не является налоговым резидентом Российской Федерации".

13. Согласно проектируемому подпункту 22 пункта 5 статьи 32 Закона N 135-ФЗ вместе с ходатайством или уведомлением об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю, в антимонопольный орган представляются "сведения о наличии у лица, являющегося объектом экономической концентрации, и у контролируемых им лиц заключенных соглашений (в том числе договоров, контрактов), которые могут оказать существенное влияние на деятельность иного лица, осуществляющего виды деятельности, предусмотренные статьей 6 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", либо заявление в письменной форме о том, что заявитель данными сведениями не располагает".

Обращаем внимание на неопределенность понятия "существенное влияние", а также возможность расширительного толкования понятия "соглашений" - "в том числе договоров, контрактов".

В целом, представляется избыточным проектируемый подпункт 22 пункта 5 статьи 32 Закона N 135-ФЗ в связи с тем, что требование о представлении в антимонопольный орган в пакете с ходатайством о предварительном согласовании сделки документа, содержащего "сведения о составе группы лиц, в которую входит заявитель", а также сведения "о его участии в соглашениях, которые могут оказать существенное влияние на деятельность хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, и связаны с участием такого хозяйственного общества в осуществлении видов деятельности, предусмотренных статьей 6 настоящего Федерального закона" уже установлены пунктом 2 статьи 8 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон N 57-ФЗ).

Указанные документы представляются только хозяйствующими субъектами, имеющими соглашения, "которые могут оказать существенное влияние на деятельность хозяйствующего субъекта, имеющего стратегическое значение" и связаны с участием такого хозяйствующего субъекта в осуществлении видов деятельности которых определены в статье 6 Закона N 57-ФЗ.

Перенос действующего положения Закона N 57-ФЗ в новой редакции в проект акта может привести к проблемам правоприменения как положений проекта акта, так и Закона N 57-ФЗ.

14. Согласно данным сводного отчета, разработчик планирует вступление в силу проекта акта в октябре 2018 года. Обращаем внимание на необходимость достаточного переходного периода после доработки и принятия проекта акта в целях адаптации как хозяйствующих субъектов, так и сотрудников антимонопольных органов.

15. Кроме того, обращаем внимание на необходимость доработки сводного отчета к проекту акта.

15.1. Разработчиком в разделе 11 "Оценка расходов и доходов субъектов предпринимательской и иной экономической деятельности, связанных с необходимостью соблюдения установленных проектом нормативного акта обязанностей или ограничений либо изменением содержания таких обязанностей" указано, что проектируемое регулирование не содержит новых или изменения содержания существующих обязанностей и ограничений.

Между тем проектируемые положения включают новые объекты антимонопольного регулирования - "цифровые платформы", к которым, в случае реализации проекта акта, будут применяться требования Закона N 135-ФЗ в части положений об экономической концентрации.

Одновременно предусматриваются полномочия "доверенных лиц", которые могут являться субъектами предпринимательской и иной экономической деятельности по "мониторингу и содействию исполнению предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции".

Проектом акта определяются требования к лицу, являющемуся объектом экономической концентрации, осуществляющего "полиграфическую деятельность или деятельность редакции и (или) издателя, и (или) учредителя периодического печатного издания" о предоставлении сведений о "количестве напечатанных листов-оттисков", о "тираже выпускаемой продукции" при подаче в антимонопольный орган ходатайства о совершении сделки.

15.2. Согласно пояснительной записке "с учетом положительных примеров зарубежной практики предлагается четко определить в Законе о защите конкуренции правила привлечения доверенных лиц для выполнения функций по мониторингу и содействию исполнения предписания, выданного в рамках эконмической концентрации, в том числе в связи с передачей прав на результаты интеллектуальной деятельности и технологий". Вместе с тем, согласно данным раздела 4 сводного отчета информация о международном опыте у разработчика "отсутствует". Учитывая, что проблема включения в регулирование цифровых рынков актуальна не только для Российской Федерации, представляется необходимым при формировании проекта акта принять во внимание опыт других стран в решении проблемы.

На основе проведенной оценки регулирующего воздействия проекта акта Минэкономразвития России сделан вывод о недостаточном обосновании решения проблемы предложенным способом регулирования, а также сделан вывод о наличии в проекте акта положений, вводящих избыточные обязанности, запреты и ограничения для физических и юридических лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности или способствующих их введению, а также положений, приводящих к возникновению необоснованных расходов физических и юридических лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также бюджетов всех уровней бюджетной системы Российской Федерации.

Приложение: на 76 л. 1 экз.