Заключение Министерства экономического развития РФ об оценке регулирующего воздействия на проект Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (в части защиты авторских и (или) смежных прав в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети "Интернет")" (от 22.11.2018 г. N 34115-СШ/Д26и)

Досье на проект

Минэкономразвития России в соответствии с пунктом 26 Правил проведения федеральными органами исполнительной власти оценки регулирующего воздействия проектов нормативных правовых актов и проектов решений Евразийской экономической комиссии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17 декабря 2012 г. N 1318 (далее - Правила), рассмотрело проект федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (в части защиты авторских и (или) смежных прав в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети "Интернет") (далее - проект акта), разработанный и направленный для подготовки настоящего заключения Минкультуры России (далее - разработчик), и сообщает следующее.

Проектируемым регулированием предлагается существенно ужесточить порядок досудебной блокировки интернет-ресурсов, в случае наличия оснований полагать о нарушении авторских и (или) смежных прав в сети Интернет.

Проект акта направлен разработчиком для подготовки настоящего заключения впервые. Проект акта, по мнению разработчика, направлен на повышение эффективности мер по блокировке нелегального контента в сети Интернет.

По результатам рассмотрения проекта акта и сводного отчета о проведении оценки регулирующего воздействия (далее - сводный отчет) установлено, что при подготовке проекта акта процедуры, предусмотренные пунктами 9-23 Правил,не были соблюдены разработчиком в полном объеме.

Информация об оценке регулирующего воздействия проекта акта размещена разработчиком на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу: www.regulation.gov.ru (ID проекта - 02/04/02-18/00078461).

Разработчиком были проведены публичные обсуждения проекта акта и сводного отчета в срок с 19 февраля по 22 марта 2018 года. Замечания и предложения, поступившие в ходе публичного обсуждения, были включены разработчиком в сводку замечаний и предложений по итогам публичного обсуждения проекта и сводного отчета.

В процессе подготовки настоящего заключения в соответствии с пунктом 28 Правил Минэкономразвития России в срок с 31 октября 2018 г. по 8 ноября 2018 г. были проведены дополнительные публичные консультации по проекту акта с представителями предпринимательского сообщества с целью выявления мнения заинтересованных лиц относительно потенциальных рисков применения предлагаемого проектом акта регулирования.

По итогам проведения дополнительных публичных консультаций были получены отзывы от РСПП, РАЭК, ПАО "Ростелеком", ООО "Яндекс" и отдельных граждан. Замечания и предложения участников публичных консультаций отражены в настоящем заключении.

Минэкономразвития России считает необходимым учесть следующие замечания и предложения.

1. Замечания к сводному отчету.

1.1. В пункте 3 сводного отчета некорректно описаны проблемы, на решение которых направлено предлагаемое регулирование, не проведена оценка негативных эффектов, возникающих в связи с наличием рассматриваемой проблемы.

Считаем необходимым обратить внимание на пункты 3.4 - 3.4.8 Методики оценки регулирующего воздействия, утвержденной приказом Минэкономразвития России от 27 мая 2013 г. N 290 (далее - Методика), в соответствии с которыми формулирование разработчиком проблемы должно основываться на использовании категории издержек (в том числе убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды), возникающих у участников соответствующих общественных отношений вследствие ее существования.

1.2. В пунктах 1.6, 5 сводного отчета цели предлагаемого регулирования сформулированы некорректно. В соответствии с пунктом 3.6.1 Методики при определении цели правового регулирования разработчику необходимо представить качественные и количественные параметры, характеризующие результат введения указанного регулирования. Описание цели должно включать формулировку качественного результата регулирования, а также показатели количественной динамики, характеризующие степень достижения указанной цели с течением времени.

1.3. Пункты 9-18 сводного отчета не заполнены разработчиком надлежащим образом.

Считаем необходимым при доработке проекта акта учесть требования Правил, а также рекомендации, указанные в Методике.

2. Замечания к проекту акта.

2.1. Проектом акта предлагается наделить правообладателя возможностью обращения к провайдеру хостинга в случае обнаружения в сети Интернет сайта, на котором без его разрешения или иного законного основания размещена информация, содержащая объекты авторских и (или) смежных прав.

Проект акта устанавливает обязанность провайдера хостинга в одностороннем порядке ограничить доступ к соответствующему информационному ресурсу. При этом возможность обжалования данного решения об ограничении доступа со стороны владельцев информационного ресурса, а также порядок и сроки такого обжалования проектом акта не предусмотрены. Таким образом, в случае получения провайдером хостинга уведомления от владельца сайта об отсутствии нарушения интеллектуальных прав в соответствии с частью 7 статьи 15.7 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Федеральный закон N 149-ФЗ) провайдер хостинга будет нести все риски незаконного ограничения доступа к сайту в сети Интернет.

Кроме того, считаем необходимым предусмотреть верификацию сообщаемых правообладателем (заявителем) о себе данных для последующей его идентификации в целях обеспечения возможности подачи искового заявления в случае злоупотребления правом со стороны заявителя.

Соответственно, в случае принятия проекта в предложенной редакции создается риск отнесения к категории "незаконно размещенной" любой информации на основании заявления недобросовестного участника гражданского оборота, без установления всех необходимых обстоятельств использования (размещения) и без учета уведомления владельца сайта об отсутствии нарушения интеллектуальных прав.

Предложенное изменение в законодательство создает правовую неопределенность в процедуре исполнения требований по обращению правообладателя, оставляя на усмотрение заявителя решение о том, кто будет привлечен к ответственности за нарушение его прав.

Вместе с тем к провайдерам хостинга применяются нормы действующего законодательства в отношении информационного посредника. В соответствии с определением, данным в статье 1253.1 Гражданского Кодекса Российской Федерации, информационный посредник осуществляет передачу материала в информационно - телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет, а также предоставляет возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения, с использованием информационно-телекоммуникационной сети и возможность доступа к материалу в этой сети.

К основным функциям провайдера хостинга относятся предоставление технической возможности размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети Интернет. Провайдер не является инициатором этой передачи и не определяет получателя указанного материала и, соответственно, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в информационно-телекоммуникационной сети материала третьими лицами.

Таким образом, проектируемая часть 1 статьи 15.7 Федерального закона N 149-ФЗ нуждается в доработке и уточнении указанной формулировки в целях повышения эффективности мер, применяемых для защиты прав правообладателей.

2.2. Проектируемой статьей 15.7 Федерального закона N 149-ФЗ предлагаются крайне сжатые сроки для принятия владельцами сайтов и провайдерами хостинга мер по реагированию на обращение правообладателя.

В частности, в соответствии с проектируемой частью 6.1 статьи 15.7 Федерального закона N 149-ФЗ владельцу сайта дается двадцать четыре часа для принятия мер по удалению спорной информации. При этом не рассматриваются ситуации, когда этого времени может оказаться недостаточно. Другими словами, проектом акта налагаются требования на все ресурсы в сети Интернет по обеспечению круглосуточного мониторинга поступивших обращений для возможности обеспечения беспрерывной работы сайта. Также необходимо содержать штат службы поддержки и юристов, способных в короткие сроки принять необходимые меры по исполнению либо обжалованию уведомления.

2.3. Кроме того, необходимо учитывать, что меры по ограничению доступа к спорной информации или сайту являются по своей сути мерой ответственности,так как влекут для владельца сайта негативные последствия (в некоторых случаях материальные) в связи с подразумеваемым правообладателем нарушением, допущенном на сайте.

Данные меры применимы в том числе к сайтам, предоставляющим своим пользователям возможность для самостоятельного размещения информации. В такой ситуации владелец сайта, выступающий в качестве информационного посредника, не обладает сведениями о размещении на его ресурсе объектов, нарушающих авторские и/или смежные права третьих лиц.

При всей степени добросовестности владелец сайта не может проконтролировать и оценить на соответствие закону каждую загружаемую пользователем единицу контента. Вместе с тем правообладатель, к которому законодательство не предъявляет требований по обязательному досудебному обращению к владельцу сайта, вправе сразу обратиться в суд с требованием о принятии предварительных обеспечительных мер и ограничить доступ к информации либо ко всему сайту.

Упрощенный механизм наложения ограничения на доступ к спорной информации и/или сайту не корреспондирует с аналогичным порядком снятия ограничений.

В соответствии с проектируемым регулированием оператор связи имеет установленный суточный срок реагирования на требования уполномоченного федерального органа исполнительной власти (Роскомнадзора) о применении мер по ограничению доступа к спорной информации. При этом при соблюдении владельцем сайта или провайдером хостинга требований об исключении информации и уведомлении об этом Роскомнадзора последний обязан уведомить оператора связи о поступившем уведомлении в течении одного рабочего дня. Вместе с тем проект акта не устанавливает срока, в течение которого оператор связи должен снять наложенные ограничения.

2.4. Учитывая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что разработчик отдает приоритет интересам правообладателя, игнорируя то, что владелец сайта может осуществлять законную деятельность и нести незаконные обременения, связанные с необоснованными требованиями правообладателя и контролирующих органов власти. Стремясь защитить объекты авторских и смежных прав, законодатель нарушает баланс между правами и интересами правообладателя и правами владельцев интернет-ресурсов.

Кроме того, проектируемое регулирование не учитывает возможности того, что правообладатель или контролирующий орган не всегда могут достоверно установить факт правомерности размещение информации на сайте. Так, размещение информации на сайте может осуществляться правомерно, в том числе на основании сублицензионных соглашений, о которых у правообладателя отсутствует информация.

Минэкономразвития России отмечает, что применение ограничения доступа к информации и/или сайту должно оставаться крайней мерой воздействия, применяемой только после исчерпания всех возможностей добровольного исключения спорной информации со стороны владельцев сайта.

2.5. Разработчиком не были учтены технические особенности протокола https, с помощью которого функционирует значительное число интернет-ресурсов. Так, ограничение доступа к одной из страниц сайта, доступ к которому осуществляется с помощью протокола https, фактически может привести к недоступности всего сайта в целом.

2.6. Кроме того, в ходе доработки проекта акта представляется возможным дополнительно проработать вопросы, связанные с совместным администрированием разными лицами одного и того же ресурса.

2.7. Учитывая, что проектируемым регулированием затрагиваются вопросы деятельности интернет-ресурсов, провайдеров, операторов связи, а также в целом отрасли информационных технологий и сферы деятельности Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации и Роскомнадзора, Минэкономразвития России рекомендует разработчику направить проект акта на согласование в указанные федеральные органы исполнительной власти.

2.8. В пояснительных материалах к проекту акта указывается, что он направлен на повышение эффективности мер по блокировке нелегального контента в сети "Интернет". При этом также указывается, что владельцы нелегальных ресурсов не идентифицируют себя в целях исключения своей ответственности за нарушение прав.

Вместе с тем предлагаемая норма о том, что владелец сайта в сети Интернет обязан разместить на принадлежащем ему сайте информацию о своих наименовании, месте нахождения и адресе (для владельца сайта в сети Интернет, являющегося юридическим лицом), о фамилии, имени, отчестве (при наличии) и адресе для связи (для владельца сайта в сети Интернет, являющегося физическим лицом), а также адресе электронной почты, представляется малоэффективной. Так, может оказаться, что владельцы нелегальных ресурсов не будут исполнять данное требование или будут указывать произвольную информацию. В таком случае наличие данной нормы только замедлит для правообладателя процесс восстановления нарушенного права, поскольку дополнит перечень необходимых процедур процедурой обращения по координатам, указанным на сайте.

В связи с изложенным полагаем целесообразным исключить указанную норму.

На основе проведенной оценки регулирующего воздействия проекта акта Минэкономразвития России сделан вывод об отсутствии достаточного обоснования решения проблемы предложенным способом регулирования.

Кроме того, сделан вывод о наличии в проекте акта положений, вводящих избыточные обязанности, запреты и ограничения для физических и юридических лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности или способствующих их введению, а также положений, приводящих к возникновению необоснованных расходов физических и юридических лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также бюджетов всех уровней бюджетной системы Российской Федерации.