Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 марта 2009 г. N КА-А40/1796-09 Отказывая в признании незаконной непостановки на учет по месту нахождения обособленного подразделения общества и объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, суд указал, что общество сняло с налогового учета игорное оборудование и обособленное подразделение по спорному адресу, прекратив свою деятельность в сфере игорного бизнеса, в связи с чем налоговый орган не имел правовых оснований для постановки на учет обособленного подразделения организации по тому же адресу после вступления в законную силу закона, ограничивающего деятельность по организации и проведению азартных игр (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 19 марта 2009 г. N КА-А40/1796-09
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2009 г.

Общество с ограниченной ответственностью "РВС" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, с учетом его уточнения, о признании незаконным бездействия Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган), выразившегося в непостановке общества на налоговый учет по месту нахождения его обособленного подразделения по заявлению от 06.05.2008 и не регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, указанных в заявлении от 06.05.2008; а также об обязании инспекции выдать обществу уведомление о постановке на налоговый учет по месту нахождения обособленного подразделения и свидетельство о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес.

Решением от 30.09.2008 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением от 09.12.2008 Девятого арбитражного апелляционного суда, требования общества удовлетворены как нормативно обоснованные и документально подтвержденные.

В кассационной жалобе инспекция просит отменить судебные акты как принятые с нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права, и в удовлетворении требований обществу отказать.

В жалобе инспекция ссылается на то, что согласно положениям п. 4 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 г. "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ от 29.12.2006 г.), с даты вступления в законную силу названного Федерального закона (01.01.2007 г.) установлен запрет на открытие новых игорных заведений на любой территории, за исключением игорных зон.

От общества поступил письменный отзыв на кассационную жалобу с доказательством его направления в налоговый орган.

Отзыв приобщен к материалам дела.

Представитель инспекции в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель общества возражал против отмены судебных актов по изложенным в них и письменном отзыве на жалобу основаниям.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что судебные акты подлежат отмене как принятые с неправильным применением норм материального права.

Судами установлено, что 06.05.2008 обществом в адрес инспекции направлены заявления:

- о постановке на налоговый учет по месту нахождения обособленного подразделения - 109451, г. Москва, ул. Перерва, д. 58 (т. 1 л.д. 11),

- о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес в количестве 99 штук по адресу г. Москва, ул. Перерва, д. 58 (т. 1 л.д. 8 - 10).

Поскольку инспекция не осуществила постановку заявителя на налоговый учет по месту нахождения обособленного подразделения и не выдала заявителю свидетельства о регистрации объектов налогообложения, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим требованием о признании незаконным бездействия инспекции и обязании выдать заявителю уведомление о постановке на налоговый учет по месту нахождения обособленного подразделения и свидетельство о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес (игровых автоматов).

Удовлетворяя требования общества, суды исходили из того, что непостановка заявителя на налоговый учет по месту нахождения его обособленного подразделения и непостановка на учет игровых автоматов противоречит действующему налоговому законодательству и не основана на нормах Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 г.; органы государственной власти города Москвы в соответствии с ч. 7 ст. 16 Федерального закона N 244-ФЗ решения о создании и ликвидации игорных зон до 01.07.2007 не приняли. Суды также указали, что в силу ч. 1 ст. 16 Федерального закона N 244-ФЗ игорные заведения, имеющие соответствующие лицензии, при условии их соответствия требованиям, установленным данным Законом, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009; налоговым органом не представлено доказательств того, что ООО "РВС" не отвечает требованиям, установленным названным Федеральным законом, а также не представлено доказательств того, что заявителем прекращена деятельность и в ЕГРЮЛ внесена соответствующая запись, инспекцией также не доказано истечение срока действия лицензии.

Между тем, судами не учтено следующее.

Порядок исчисления и уплаты налога на игорный бизнес установлен положениям главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой плательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса (ст. 365 Кодекса).

Что касается порядка организации и осуществления предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса субъектами предпринимательской деятельности, то он определен Федеральным законом от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ, вступившим в силу с 01.01.2007 г.

Названным Законом установлены ограничения при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Согласно п. 1 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ игорное заведение определяется как здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

В силу ч. 2, 4 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 г. деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах и в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно ст. 9 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 г. территория города Москвы к числу игорных зон не отнесена.

В силу ч. 6 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным ч. 1, 2 данной статьи, должна быть прекращена до 01.07.2007.

Исходя из содержания ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ организаторы азартных игр, имеющие соответствующие лицензии и отвечающие требованиям, установленным ч. 6 ст. 6 указанного Закона, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 в игорных заведениях при условии соответствия их требованиям, установленным ч. 1, 3-5 ст. 8, ч. 2, 3 ст. 15, ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

Из анализа положений ст. 5, 6, 16 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 г. следует, что после 01.01.2007 г. новые игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном указанным Федеральным законом, а действующие по состоянию на указанную дату игорные заведения могут осуществлять деятельность при условии их соответствия требованиям ст. 16 Закона. Право организатора азартных игр продолжить до 30.06.2009 свою деятельность вне игорных зон после вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ возникает лишь в отношении имеющихся у него игорных заведений, то есть в тех местах осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, где такая деятельность осуществлялась.

Данное толкование положений Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 соответствует сложившейся судебно-арбитражной практике по аналогичным спорам - постановление ФАС Уральского округа от 23 октября 2008 г. N Ф09-7714/08-С3 по делу N А60-1607/08 (Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2009 N ВАС-307/09 отказано в передаче данного постановления в Президиум ВАС РФ); постановление от 19 августа 2008 г. N Ф09-5807/08-С3 по делу N А60-1560/2008; постановление ФАС Московского округа от 20 марта 2009 г. по делу N А40-51951/08-107-202.

Таким образом, для правильного разрешения настоящего спора имеет значение выяснение вопроса о моменте создания обществом обособленного подразделения по адресу: г. Москва, ул. Перерва, д. 58.

Инспекция в судах первой и апелляционной инстанции, а также в кассационной жалобе ссылается на то, что общество 27 марта 2007 года сняло с налогового учёта игорное оборудование и обособленное подразделение по адресу: г. Москва, ул. Перерва, д. 58, прекратив свою деятельность в сфере игорного бизнеса, в связи с чем инспекция не имела правовых оснований для постановки на учет обособленного подразделения организации по тому же адресу в 2008 году, то есть после вступления в законную силу Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

Доводы инспекции суды обеих инстанций признали документально неподтвержденным.

Вместе с тем, в материалах дела имеются документы, свидетельствующие о том, что обособленное подразделение общества было создано именно в 2008 году, а именно: - копия Протокола N 5 от 15.04.2008 Общего собрания учредителей ООО "РВС" о создании обособленного подразделения Игровой клуб "Луна" по адресу 109342, г. Москва, ул. Перерва, д. 58; - копия Положения об обособленном подразделении Игровой клуб "Луна", расположенного по адресу 109342, г. Москва, ул. Перерва, д. 58, утвержденного Протоколом N 5 от 15.04.2008; - копии налоговых деклараций по налогу на игорный бизнес за май, июнь, июль 2008 г.; - копии платежных поручений об уплате налога на игорный бизнес за май, июнь, июль 2008; - заявления от 06.05.2008 о постановке заявителя на налоговый учет по месту нахождения его обособленного подразделения по адресу: 109451, г. Москва, ул. Перерва, д. 58 и о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес (игровых автоматов),

Перечисленные документы судами исследованы и установлено, что они были представлены в инспекцию одновременно с заявлением.

Однако доводы инспекции в этой части судами были отклонены. При этом суды указали, что наличие у общества по состоянию на 01.01.2007 г. обособленного подразделения по адресу 109342, г. Москва, ул. Перерва, д. 58, подтверждается составленным комиссией Правительства Москвы по игорному бизнесу Списком заведений игорного бизнеса города Москвы, соответствующих ФЗ N 244-ФЗ от 29.12.2006 и Закону г. Москвы от 23.11.2005 N 58 "О размещении объектов игорного бизнеса на территории города Москвы" (т. 2 л.д. 1 - 52), куда также вошло ООО "РВС" (т. 1 л.д. 32).

Однако из указанного Списка не следует, что проверка обособленного подразделения заявителя, располагавшегося по адресу: г. Москва, ул. Перерва, д. 58, на предмет его соответствия требованиям законодательства, осуществлялась Комиссией после 27 марта 2007 года, когда, по утверждению инспекции, обществом снято с налогового учёта игорное оборудование и обособленное подразделение по указанному адресу.

Какие-либо иные документы, подтверждающие факт осуществления обособленным подразделением общества деятельности в сфере игорного бизнеса после 27.03.2007 и до мая 2008 г. в материалах дела не имеется.

Кроме того, по данным налогового органа, не опровергнутым заявителем по делу, после 27 марта 2007 г. и до мая 2008 г. обществом не представлялись какие-либо налоговые декларации, налог на игорный бизнес не уплачивался.

Учитывая, что заявления о постановке на учет игорного заведения и о регистрации объектов налогообложения поданы 06.05.2008, то есть после вступления в силу Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 г., у инспекции отсутствовала обязанность по регистрации как игорного заведения, так и игровых автоматов, устанавливаемых обществом в местах, где открытие игорных заведения не допускается в силу ч. 4 ст. 5 названного Федерального закона.

Таким образом, у суда не было правовых оснований для вывода об обязанности инспекции совершить действия, предусмотренные статьями 84 и 366 Налогового кодекса Российской Федерации и выдать заявителю уведомление о постановке на учет по месту нахождения обособленного подразделения и свидетельство о постановке на учет объектов обложения налогом на игорный бизнес.

С учетом вышеизложенного, учитывая, что все обстоятельства дела были установлены судами на основе полного и всестороннего исследования обстоятельств дела и не требуется дополнительное исследование доказательств, но судами неправильно применены нормы материального права, обжалуемые судебные акты подлежат отмене с принятием нового решения об отказе в заявленных требованиях.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение от 30 сентября 2008 года Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 9 декабря 2008 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-37217/08-98-97 отменить.

В удовлетворении требований ООО "РВС" о признании незаконным бездействия Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве, выразившегося в непостановке на учет по месту нахождения обособленного подразделения ООО "РВС" и в непостановке на учет объектов налогообложения налогом на игорный бизнес и невыдаче свидетельства о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, а также об обязании Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве выдать уведомление о постановке ООО "РВС" на налоговый учет по месту нахождения обособленного подразделения - 109451, г. Москва, ул. Перерва, д. 58, и свидетельство о регистрации объектов налогообложения, указанных в заявлении от 06.05.2008 г. - отказать.