Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 марта 2009 г. N КА-А40/1816-09 Требование по делу о признании недействительным решения налогового органа об отказе в возмещении НДС удовлетворено, поскольку истец документально подтвердил право на применение налоговой ставки ноль процентов по НДС, на применение налоговых вычетов и налоговую льготу (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 17 марта 2009 г. N КА-А40/1816-09
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2009 г.

ОАО "Ростелеком" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительными решения от 24.12.2007 N 57/16-124 об отказе в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов при рассмотрении услуг дипломатическим представительствам в размере 184.838 руб. и отказе в возмещении НДС в сумме 47.370 руб., а также решения от 24.12.2007 г. N 133/16-125 в отношении п. 2 и п. 3 резолютивной части решения налогового органа о предложении уплатить НДС по сроку уплаты 20.12.2006 г. в сумме 296.888 руб., внести необходимые изменения в документы бухгалтерского и налогового учета.

Определением суда от 27.02.2008 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ЗАО "Велконт", ООО "Инверт", ИП Н., ООО "Сфинкс", ООО "Ростехномет".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2008, оставленным без изменения постановлением от 8.12.2008 Девятого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены. При этом судебные инстанции исходили из того, что ненормативные правовые акты налогового органа в оспариваемой части не соответствуют законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушают права и законные интересы налогоплательщика.

На указанные решение и постановление Инспекцией подана кассационная жалоба, в которой изложена просьба их отменить в связи с нарушением норм материального и процессуального права, регулирующих порядок применения налоговой ставки 0 процентов по НДС по операциям, предусмотренным подп. 7 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации, Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2000 N 1033, а также применения налогоплательщиком налоговой льготы, установленной пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Общество в отзыве на кассационную жалобу возражает против доводов Инспекции и просит оставить судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными. Заявлено ходатайство о приобщении отзыва на кассационную жалобу к материалам дела.

Суд, с учетом мнения представителя Инспекции, не возражавшего против заявленного ходатайства, руководствуясь ст. 279 АПК РФ, совещаясь на месте, определил: приобщить отзыв на кассационную жалобу к материалам дела.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель Общества возражал против этих доводов по мотивам, изложенным в судебных актах и представленном отзыве на кассационную жалобу.

ЗАО "Велконт", OОО "Инверт", ООО "Сфинкс", ООО "Ростехномет" ИП Н. извещены в установленном законом порядке о месте и времени разбирательства по кассационной жалобе, что подтверждается почтовыми уведомлениями N 127994 11 21803 0, 127994 11 21806 1, 127994 11 21807 8, 127994 11 21808 5 о получении копии определения суда от 24.02.2009 о принятии кассационной жалобы Инспекции и назначении судебного разбирательства по ней. Однако в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении дела по причине невозможности участия представителей в судебном заседании, назначенном на 12.03.2009 на 16-00, не заявляли.

Суд, с учетом мнения представителей налогового органа и заявителя, не возражавших против рассмотрения дела в отсутствие неявившихся представителей названных организаций, руководствуясь ст. 123, ч. 3 ст. 284, ст. ст. 184, 185 АПК РФ, совещаясь на месте, определил: рассмотреть дело при данной явке.

Обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела и проверив правильность применения арбитражными судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалованных судебных актов.

Суд кассационной инстанции полагает, что судебными инстанциями при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права.

В кассационной жалобе налоговым органом не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судебными инстанциями обстоятельства и выводы судов, как и не приведено оснований, которые в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы явиться основанием для отмены судебных актов.

В кассационной жалобе Инспекцией приведены доводы налогового органа, которые приводились при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций, и этим доводам дана правильная правовая оценка.

Судами установлены обстоятельства, связанные с представлением заявителем в налоговый орган налоговой и уточненной налоговой декларации за спорный период - ноябрь 2006 года и соответствующих документов, подтверждающих применение 0% по НДС в соответствии с подп. 7 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации и налоговой льготы по п. п. 9 п. 3 ст. 149 Кодекса.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из того, что Обществом документально подтверждено право налогоплательщика на применение налоговой ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость, на применение налоговых вычетов и налоговую льготу. При этом суды правильно руководствовались положениями подп. 7 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми налогообложение производится по налоговой ставке 0% при реализации товаров (работ, услуг) для официального пользования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами или для личного пользования дипломатического или административно-технического персонала этих представительств, включая проживающих вместе с ними членов их семей, а также положениями п. п. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Реализация товаров (выполнение работ, оказание услуг), указанных в названном подпункте, подлежит налогообложению по ставке 0 процентов в случаях, если законодательством соответствующего иностранного государства установлен аналогичный порядок в отношении дипломатических и приравненных к ним представительств РФ, дипломатического и административно-технического персонала этих представительств (включая проживающих вместе с ними членов их семей), либо если такая норма предусмотрена в международном договоре Российской Федерации.

Порядок применения данной нормы Закона установлен Правилами применения нулевой ставки по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами или для личного использования дипломатическим или административно-техническим персоналом этих представительств, включая проживающих вместе с ними членов их семей, утвержденными - Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.00 N 1033.

Пункт 4 названных Правил обязывает организации выставлять иностранным дипломатическим и приравненным к ним представительствам счета-фактуры с указанием нулевой налоговой ставкой с пометкой "Для дипломатических нужд" при наличии:

- договора, заключенного с дипломатическим представительством на поставку товаров (работ, услуг), включающего спецификацию поставляемых товаров (работ, услуг) с указанием их стоимости;

- официального письма дипломатического представительства (за подписью главы представительства или лица, его замещающего, заверенного печатью этого представительства) с указанием наименования, адреса организации, реализующего товары (работы, услуги), подтверждающего, что данные товары (работы, услуги) предназначены для официального использования дипломатическим представительством.

Из пункта 5 данных Правил следует, что для подтверждения обоснованности применения нулевой ставки организации предоставляют в налоговые органы документы (их копии, заверенные в установленном порядке), указанные в пункте 4 настоящих Правил, а также заверенные в установленном порядке копии платежного документа и приходного кассового ордера, подтверждающие фактическое перечисление дипломатическим или приравненным к ним представительствам денежных средств по оплате соответствующих товаров (работ, услуг); счет-фактуру (копию счета-фактуры, заверенную в установленном порядке), выписанный дипломатическому или приравненному к нему представительству, в котором указано, что товар (работа, услуга) был реализован с применением нулевой налоговой ставки.

Согласно п. 1 ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации налог на добавленную стоимость должен исчисляться с момента определения налоговой базы по НДС, то есть, в том месяце, когда непосредственно произошло оказание услуг.

Поэтому исчисление Обществом, оказывающим услуги для дипломатических представительств, налога на добавленную стоимость должно производиться в периоде оказания услуг, вне зависимости от даты их фактической оплаты.

Кроме того, в вышеназванных Правилах отсутствует указание на представление одновременно с нулевой налоговой декларацией пакета документов, подтверждающих применение ставки 0 процентов, и не установлен срок, когда налогоплательщик обязан подтвердить обоснованность налоговой ставки 0 процентов.

Поскольку услуги телефонной связи Обществу были оказаны в ноябре 2006 года, то данные такой реализации должны содержаться в налоговой декларации по НДС именно за ноябрь 2006 года, поэтому Общество на законных основаниях включило в налоговую декларацию за спорный налоговый период реализацию услуг дипломатическим и приравненным к ним представительств.

Суд установил, что выставление счетов-фактур без выделения НДС состоялось именно в ноябре 2006 года, а поступление платежей значения для выставления счетов-фактур без НДС согласно п. 4 Правил не имеет, пришел к правильному выводу о том, что сведения о подтверждении реализации услуг дипломатическим представительствам и связанных с такой реализацией налоговых вычетов должны быть отражены именно в налоговой декларации за ноябрь 2006 года.

Правилен и вывод суда о том, что Налоговым кодексом Российской Федерации в отношении услуг, поименованных в подп. 7 п. 1 ст. 164 Кодекса (для дипломатических представительств), не предусмотрено применение норм ст. 165 Кодекса, устанавливающих требования к представлению налогоплательщиками именно пакетов определенных документов для подтверждения обоснованности применения ставки 0%.

Применительно к данной ситуации, суд учел, что Общество не имеет возможности учитывать платежно-расчетные документы при формировании налоговой базы за соответствующий месяц в условиях действия с 01.01.2006 новой редакции нормы ст. ст. 163, 167 Налогового кодекса Российской Федерации и Правил оказания услуг местной, внутризоновой междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.05 N 310 (п. 110, 111 и 116) более того, платежи могут и не поступить в установленные сроки по причине неправомерного поведения пользователей услуг.

Судом установлено, что Общество в Инспекцию представило пакет документов, подтверждающих обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов, за исключением копий платежных документов, подтверждающих фактическое перечисление Обществу денежных средств в оплату соответствующих товаров (работ, услуг).

Таким образом, вывод суда о том, что Общество подтвердило обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов, выполнив все требования, предусмотренные действующим налоговым законодательством, и представило для налоговой проверки необходимые документы, является правильным.

Правовая позиция судов по настоящему делу не противоречит сложившейся судебно-арбитражной практике Московского региона (дело N А40-44123/07-87-262, N А40-47270/07-133-309, N А40-67797/07-87-388, N А40-23308/08-151-63, N А40-8175/08-143-37, N А40/47269/07-129-298, N А40-7012/08-141-30 N А40-66209/07-112-382, N А40-479/08-140-3, N А40/5299/08-141-22, N А40-51162/07-20-305, N А40-65615/07-111-345, N А40-47268/07-128-312, N А40-4250/08-80-13, N А40-57245/07-20-305, N А40-45415/07-117-269) и соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делам N 40-11544/07-141-66 и N А40-54959/06-114-289.

Довод кассационной жалобы о невыполнении налогоплательщиком условий предоставления права на освобождение от налогообложения операций, предусмотренных пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ в части реализации лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, не принимается судом кассационной инстанции.

Согласно подпункту 9 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации реализация лома и отходов драгоценных металлов для производства драгоценных металлов и аффинажа является операцией, не подлежащей налогообложению.

Удовлетворяя заявленные требования, судебные инстанции исходили из( недоказанности оспариваемого ненормативного правового акта налогового органа требованиям закона, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения. Суды пришли к выводу о наличии у налогоплательщика права на налоговую льготу, предусмотренную пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ в связи с соблюдением условий для ее применения.

Как правильно указал суд, исходя из толкования вышеназванной нормы, определяющим фактором для применения налоговой льготы является цель реализации лома - производство и аффинаж драгоценных металлов. При этом право на льготу не поставлено в зависимость от схемы реализации лома: прямая поставка на аффинажные заводы, либо поставка переработчикам, участвующим в многостадийном процессе производства драгоценных металлов в части осуществления первичной обработки лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, действующих на основании специального разрешения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона от 26.03.1998 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" государственное регулирование отношений в области производства, использования и обращения, а также заготовки лома и отходов драгоценных металлов и драгоценных камней осуществляется в целях проведения государственной политики, направленной на стимулирование добычи и производства драгоценных металлов и драгоценных камней, развития рынка этих ценностей и их рационального использования для социально-экономического развития Российской Федерации.

Согласно пункту 4 статьи 22 названного Закона лом и отходы драгоценных металлов и драгоценных камней подлежат сбору во всех организациях, в том числе в воинских частях и воинских формированиях, в которых образуются указанные лом и отходы. Собранные лом и отходы подлежат обязательному учету и могут обрабатываться (перерабатываться) собирающими их организациями, в том числе воинскими частями и воинскими формированиями, для вторичного использования или реализовываться организациям в соответствии с настоящим Федеральным законом для дальнейшего производства и аффинажа драгоценных металлов и рекуперации драгоценных камней.

Таким образом, Закон императивно установил обязанность организаций сдавать лом и отходы драгоценных металлов, которые подлежат обязательному учету, при этом предусмотрев только две возможные альтернативы в отношении собранного лома и отходов драгоценных металлов - вторичное использование и дальнейшее производство и аффинаж.

Согласно статьи 1 настоящего Закона под производством драгоценных металлов следует понимать извлечение драгоценных металлов из добытых комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, а также из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, аффинаж драгоценных металлов.

Из чего следует, что процесс производства драгоценных металлов является многостадийным и включает в себя использование механических, химических, металлургических и других процессов с целью извлечения драгоценных металлов.

На основе оценки представленных договоров от 01.02.2006 N 21/06/39, от 03.11.2004 N 47, от 10.11.2006 N 39 от 29.05.2006 N 3/06, от 20.10.2004 N 21, заключенных с контрагентами заявителя ЗАО "Вэлконт", ООО "Инверт", ИП Никитенко, ООО "Сфинкс", ООО "Ростехномет" соответственно, названные организации приобрели у заявителя лом, содержащие драгоценные металлы, для первичной их обработки с последующей сдачей на перерабатывающие предприятия Российской Федерации(организации включены в Перечень организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов, утвержденный Постановлением Правительства России от 17.08.1998 N 972), состоят на специальном учете в инспекции, что подтверждается соответствующими свидетельствами, на которые содержатся ссылки в упомянутых договорах, и подлежат соответствующей проверке на предмет соответствия деятельности действующему законодательству, в том числе Инструкции "О порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении", утвержденной Приказом Минфина России от 29.08.2001 N 68н, имеют соответствующие разрешения на осуществление вышеназванной деятельности.

В отношении довода Инспекции о том, что Перечень организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 17.08.1998 г. N 972, не содержит данных о специализированных организациях, осуществляющих деятельность по переработке лома, содержащего отходы драгоценных металлов, и последующую его сдачу на аффинаж, суд кассационной инстанции исходит из того, что в названном Постановлении содержатся данные только об организациях, непосредственно осуществляющих аффинаж драгоценных металлов, в связи с чем информация о лицах поставленных на специализированный учет в связи с осуществлением переработки и иных операций с драгоценными металлами, в нем не содержится.

Выводы судов в части применения п. п. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ не противоречат сложившейся судебно-арбитражной практике (постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.09.2008 N КА-А40/8257-08 по делу Арбитражного суда г. Москвы N А40-63388/07-115-395, от 30.09.2008 N КА-А40/8208-08 по делу Арбитражного суда г. Москвы N А40-479/08-140-3, от 25.09.2008 N КА-А40/7880-08 по делу Арбитражного суда г. Москвы N А40-51162/07-20-305, от 05.09.2008 N КА-А40/8336-08 по делу Арбитражного суда г. Москвы N А40-5355/08-4-22, от 05.09.2008 N КА-А40/8284-08 по Арбитражного суда г. Москвы делу N А40-63366/07-108-384, от 05.09.2008 N КА-А40/8257-08 по делу Арбитражного суда г. Москвы N А40-63388/07-115-395).

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Поскольку налоговый орган не обосновал довод о том, что операции заявителя по реализации вторичного сырья, содержащего драгоценные металлы, вышеназванным организациям, осуществляющим заготовку и первичную обработку этого сырья, подлежат обложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке по ставке 18 процентов, а заявитель документально подтвердил право на спорную налоговую льготу и выполнил предусмотренные законом условия ее применения, что подтверждается представленными в Инспекцию документами, подтверждающими право заявителя на налоговую льготу, судебные инстанции обоснованно удовлетворили требования заявителя, указав на то, что налоговый орган вправе был истребовать в соответствии с п. 1 ст. 93.1 НК РФ дополнительную информацию о проверяемых сделках, однако своим правом не воспользовался.

Факт представления в Инспекцию необходимых документов, подтверждающих операции по реализации лома и отходов драгоценных металлов подтвержден материалами дела и Инспекцией не оспаривается. Каких-либо претензий к представленным документам Инспекция не высказывала, на неполноту их представления и недостоверность содержащихся в них сведений не ссылалась.

В соответствии со статьей 288 АПК РФ суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить судебный акт лишь в случае, когда такой судебный акт содержит выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом, и имеющимся в деле доказательствам, а также, если он принят с нарушением либо неправильным применением норм материального и процессуального права.

При проверке принятых по настоящему делу судебных актов Федеральный арбитражный суд Московского округа не установил наличие оснований для их отмены.

Доводы Инспекции, изложенные в кассационной жалобе, проверены судами, не опровергают выводы судов, а направлены на их переоценку, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу ст. 286 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение от 28 июля 2008 года Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 8 декабря 2008 года N 09АП-12046/2008-АК Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-4249/08-76-19 оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 - без удовлетворения.