Пояснительная записка к проекту Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" (подготовлен Минфином России 23.12.2021)

Пояснительная записка к проекту Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг"
(подготовлен Минфином России 23.12.2021 г.)

Текст проекта

Досье на проект

В настоящее время к дилерской деятельности на рынке ценных бумаг относится совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и/или продажи с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по объявленным дилером ценам. В силу требования об осуществлении дилерской деятельности посредством выставления твёрдых публичных котировок, дилерская деятельность, фактически, может осуществляться только на организованных торгах. Иные формы публичного предложения ценных бумаг и производных финансовых инструментов (за исключением деятельности форекс-дилера), остаются вне регулируемого поля.

Это привело к тому, что на внебиржевом рынке в Российской Федерации распространились нерегулируемые практики публичного предложения финансовых инструментов широкому кругу лиц и, соответственно, значительно возросла уязвимость прав и интересов инвесторов.

Стремительное развитие финансовых технологий привело к тому, что указанная деятельность осуществляется посредством удаленного использования торговых платформ, предназначенных для заключения сделок на регулярной основе с неопределенным кругом лиц, позволяющих инвесторам выставлять только заявки (оферты, акцепты или предложение делать оферты) на их заключение исключительно с указанными юридическими лицами.

Соответствующая инвестиционная деятельность в Российской Федерации не рассматривается в качестве профессиональной деятельности, подлежащей лицензированию, в связи с чем указанные юридические лица не обязаны соблюдать требования, установленные для профессиональных участников рынка ценных бумаг, и действуют в нерегулируемой плоскости. Кроме того, в российских реалиях это означает, что ограничения на оказание услуг на территории Российской Федерации, предусмотренные для иностранных организаций пунктом 61 статьи 51 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", не действуют, и Банк России не может применять к указанным организациям меры воздействия, предусмотренные законодательством.

Наличие подобного нерегулируемого пласта отношений позволяет говорить о том, что существующая на текущий момент модель регулирования дилерской деятельности не отвечает складывающимся на рынке практикам.

Таким образом, создается благоприятная почва для злоупотребления со стороны как российских, так и иностранных компаний. При этом, в связи с отсутствием регулирования указанной деятельности возможности по реализации механизмов защиты прав (в том числе, судебных), существующих на современном российском финансовом рынке, для инвесторов ограничены. Кроме того, в случае если инвестором выступает физическое лицо, ряд сделок в принципе не обладает судебной защитой.*(1)

Следовательно, для того, чтобы сбалансировать существующие механизмы защиты имущественных и экономических интересов инвесторов, необходимо ввести рассматриваемую инвестиционную деятельность в регулируемую плоскость.

В этой связи, 11 сентября 2017 года Банк России опубликовал Доклад для общественных консультаций "Совершенствование регулирования дилерской деятельности" (далее - Доклад). По результатам общественного обсуждения, в котором приняли участие саморегулируемые организации, объединяющие профессиональных участников рынка ценных бумаг, а также иных форм обсуждения, которые были организованы на различных площадках силами ПАО "Московская биржа", Аналитического центра "Форум", положения Доклада были поддержаны и признаны весьма своевременными.

Вместе с тем включение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами (далее - Договоры ПФИ), в периметр лицензируемой деятельности следует рассматривать как один из элементов общей системы защиты имущественных интересов инвесторов. Без комплексного подхода к вопросу построения такой системы, одно лишь это решение не сможет обеспечить должного уровня защиты.

Важно отметить, что заключение физическими и юридическими лицами Договоров ПФИ может осуществляться с двумя основными целями: с целью спекуляции или с целью хеджирования своих рисков. При этом цель заключения таких договоров можно косвенно определить исходя из срока заключения таких договоров - финансовые договоры, используемые в целях хеджирования, обычно предполагают исполнение в срок, превышающий три дня. Договоры же, предполагающие исполнение в более короткие сроки, как правило, имеют своей целью краткосрочную спекуляцию. Для физических лиц спекулирование Договорами ПФИ может представлять повышенные риски, связанные как с недостаточной защищенностью их имущественных прав со стороны их контрагента, так и свойств самих Договоров ПФИ, в разы повышающие финансовые последствия волатильности базисного актива.

К числу инструментов, обычно используемых для краткосрочной спекуляции, в частности относятся ролл-спот FX контракты и контракты на разницу, а также договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, схожие с указанными контрактами по своей экономической сути (далее - Краткосрочные Договоры ПФИ). Важным отличительным свойством таких договоров является как наличие возможности принимать на себя обязательства, размер которых превышает размер предоставленного этим инвестором обеспечения, то есть финансового рычага, в связи с чем даже небольшое колебание цены базового актива может привести к убыткам инвестора, превышающим размер его инвестиций, так и краткий срок их исполнения.

Указанные инструменты обращаются свободно, соответствующие сделки заключаются субъектами от своего имени и за свой счет как в адресном порядке, так и на базе публичных оферт. При этом как показывает опыт Российской Федерации и опыт зарубежных стран (в частности, Федеративной Республики Германии, Канады, США и Гонконга) в первую очередь данный рынок в значительной степени фокусируется на розничных инвесторах. Так, по данным отчетности в Российской Федерации за 2018 год форекс-дилерами с физическими лицами было заключено валютных форвардов на сумму около 780 млрд руб. При этом указанная информация отражает далеко не весь рынок Краткосрочных Договоров ПФИ, поскольку большая их часть регулированием не охвачена. Указанные данные свидетельствуют о востребованности Краткосрочных Договоров ПФИ среди инвесторов - физических лиц.

С учетом свойств рассматриваемых Краткосрочных Договоров ПФИ, профессиональная деятельность, связанная с их предложением розничным инвесторам, должна соответствовать повышенным регуляторным требованиям. В частности, к рассматриваемой деятельности следует применять требования, предполагающие обособление денежных средств инвесторов на номинальных счетах для защиты от конкурсной массы при банкротстве компании; требования к юридическому оформлению отношений с инвестором, направленные на обеспечение прозрачности условий заключаемых сделок и рисков, связанных с их заключением; требования к управлению конфликтом интересов, неизбежном в условиях заключения сделок с указанными инструментами за свой счет (выступая контрагентами инвесторов, прибыль компаний обратно пропорциональна убыткам инвестора); требований к внутреннему учету, направленному на обеспечение сохранности информации о каждой операции; требований к используемым программно-техническим средствам.

В Российской Федерации к компаниям, осуществляющим инвестиционную деятельность от своего имени и за свой счет, к которым применяются гораздо более строгие нормативные требования, относятся форекс-дилеры. В частности, помимо вышеизложенных требований, ответственность физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем, перед форекс-дилером ограничена суммой денежных средств такого лица, находящейся на номинальном счете форекс-дилера; форекс-дилеры обладают исключительным характером деятельности, то есть они не вправе совмещать свою деятельность с иной профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг; форекс-дилеры обязаны вступить в СРО, к которой устанавливаются повышенные требования в части создания компенсационного фонда для возмещения убытков физическим лицам.

В свою очередь, установление схожих строгих нормативных требований к деятельности дилеров, не связанной с заключением Краткосрочных Договоров ПФИ, приведет к избыточному регулированию в отношении сделок с ценными бумагами и классических договоров, являющихся производными финансовыми инструментами (то есть договоров, по которым исполнение предполагается позднее третьего дня), а также повлечет создание регуляторного арбитража между дилером и форекс-дилером.

Следует отметить, что необходимость установления более строгого регулирования деятельности, связанной с обращением указанных инструментов, особо подчеркивалась в Докладе IOSCO и частично коррелирует с регулированием MiFID.

Кроме того, европейское регулирование идет по пути установления ограничений для компаний, предлагающих рассматриваемые инструменты розничным инвесторам. В частности, финансовые власти Европейского союза приняли решение ограничить возможность заключения с розничными инвесторами контрактов на разницу компаниями, которые, помимо прочего, не раскрывают информацию о связанных с этими сделками рисках и не гарантируют прекращения всех обязательств клиента в ситуации, когда его денежных средств недостаточно для исполнения обязательств по соответствующему контракту на разницу (чтобы клиенты "не уходили в минус").

С учетом изложенного, для того, чтобы обеспечить должный уровень защиты розничных инвесторов, при этом не создавая препятствия развитию дилерской деятельности, полагаем, что деятельность по заключению с физическими лицами Краткосрочных Договоров ПФИ должна быть отнесена к лицензии форекс-дилера.

Дополнительно в целях более эффективного управления рисками, связанными с деятельностью форекс-дилера, предлагается снизить максимальный размер встроенного в Краткосрочные Договоры ПФИ финансового рычага, который форекс-дилер предоставляет физическим лицам, с пятидесяти до тридцати, а также установить для форекс-дилеров возможность хеджировать свои риски, связанные с осуществлением деятельности форекс-дилера.

Учитывая предусмотренное законопроектом расширение определения дилерской деятельности и деятельности форекс-дилера, которые относятся к лицензируемым видам деятельности, предлагается установить отложенный срок вступления в силу предлагаемых законопроектом изменений с целью обеспечения возможности ознакомления участников финансового рынка с положениями законопроекта и приведения своей деятельности в соответствие с его положениями.

Законопроект соответствует положениям Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года и положениям иных международных договоров Российской Федерации.

На рассмотрении в Совете Федерации Федерального Собрания Российской Федерации и Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации отсутствуют федеральные законы (проекты федеральных законов) с аналогичным содержанием.

Законопроект не повлияет на достижение целей государственных программ Российской Федерации.

В законопроекте отсутствуют обязательные требования, которые связаны с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности и оценка соблюдения которых осуществляется в рамках государственного контроля (надзора), муниципального контроля, привлечения к административной ответственности, предоставления лицензий и иных разрешений, аккредитации, оценки соответствия продукции, иных форм оценки и экспертизы.

Принятие законопроекта не повлечет негативных социально-экономических, финансовых и иных последствий, в том числе для субъектов предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принятие законопроекта не потребует выделения дополнительных бюджетных ассигнований и не окажет влияние на доходы или расходы бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

-------------------------------------------

*(1)  В силу статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, заключаемые дилером за свой счет с иными юридическими лицами, всегда пользуются судебной защитой. При этом судебная защита требований, вытекающих из договоров с физическими лицами, может быть обеспечена только путем внесения соответствующего указания на уровне закона.