Заключение на проект федерального закона N 145626-5 "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (не действует)

Заключение Комитета по финансовому рынку Государственной Думы Федерального Собрания РФ пятого созыва
на проект федерального закона N 145626-5 "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком", внесенный Правительством Российской Федерации

Досье на проект федерального закона

Рассмотрев проект федерального закона N 145626-5 "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком" (далее - законопроект), внесенный Правительством Российской Федерации, Комитет Государственной Думы по финансовому рынку (далее - Комитет) отмечает следующее.

Предлагаемые законопроектом меры по предотвращению, выявлению и пресечению злоупотреблений на организованных рынках (финансовом и товарном) в форме неправомерного использования инсайдерской информации и манипулирования рынком направлены на обеспечение рыночного механизма ценообразования на организованных рынках, укрепление доверия как отечественных, так и зарубежных инвесторов, обеспечение эффективного развития указанных рынков и повышение их конкурентоспособности.

В целях создания правовой базы для предотвращения неправомерного использования инсайдерской информации и манипулирования рынком законопроект:

вводит понятие инсайдерской информации, а также устанавливает признаки, которым отвечают действия, признаваемые манипулированием рынком;

определяет круг инсайдеров (в т.ч. вторичных инсайдеров);

вводит механизмы контроля за использованием инсайдерской информации;

устанавливает требования к раскрытию инсайдерской информации;

устанавливает права и обязанности эмитентов и организаторов торговли, в том числе обязывает эмитентов вести списки инсайдеров;

уточняет требования к внутреннему контролю участников финансового рынка и регламентным нормам работы сотрудников регулирующих органов.

Для выявления и предотвращения правонарушений, связанных с использованием инсайдерской информации и манипулированием рынком, законопроект определяет функции и полномочия федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков, в частности:

проведение проверок, направление предписаний об устранении нарушений;

привлечение к ответственности за нарушение требований закона;

взаимодействие с правоохранительными органами при выявлении и расследовании фактов недобросовестной деятельности на финансовом рынке;

обязанность раскрывать информацию об административных взысканиях;

право доступа к информации по банковским счетам профессиональных участников рынка ценных бумаг и управляющих компаний.

Законопроект также предусматривает внесение изменений в Федеральные законы "О рынке ценных бумаг" и "О товарных биржах и биржевой торговле" в части согласования их норм с нормами законопроекта, а также в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" в части предоставления кредитными организациями информации в федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков необходимой для выявления случаев использования инсайдерской информации и манипулирования рынком.

Законодательное закрепление системы мер по противодействию неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком несомненно является актуальной и важной мерой, которая позволит усилить защиту прав и законных интересов инвесторов, а также повысить конкурентоспособность отечественных организованных рынках#.

Не оспаривая необходимость скорейшего принятия законопроекта, Комитет отмечает наличие в нем ряда существенных, а порой и концептуальных, недостатков. При доработке законопроекта ко второму чтению, наряду с устранением имеющихся юридико-технических и лингвистических недостатков, необходимо будет в обязательном порядке тщательно проработать следующие вопросы:

1. Понятийный аппарат законопроекта

Наибольшую обеспокоенность вызывают понятия и термины, которые используются в законопроекте.

Формулировки некоторых базовых понятий являются нечеткими, границы определения отдельных дефиниций чрезвычайно размыты, зачастую используются оценочные категории, нераскрытые в гражданском законодательстве. Все это приведет к неоднозначному и произвольному толкованию и, как результат, к негативной и разнонаправленной правоприменительной и судебной практике.

К таким "проблемным" понятиям можно отнести "инсайдерская информация", "манипулирование рынком", "инсайдер", "нестандартные сделки", "производные финансовые инструменты" и другие.

Например, согласно статье 4 законопроекта инсайдерская информация - это достоверная по своему характеру нераскрытая информация, касающаяся эмитентов, управляющих компаний, производителей товаров, финансовых инструментов, товаров и иная информация, раскрытие которой может оказать существенное воздействие на цены таких финансовых инструментов или товаров. В свою очередь информацией, способной оказать воздействие на цены, признается информация, которую лицо или инвестор, действующие разумно и добросовестно, использовали бы для принятия решений. Кроме того, достоверной может считаться информация, если она относится к фактам, которые произошли или в отношении которых имеются разумные основания полагать, что они произойдут в будущем. Таким образом, очевидная размытость рассматриваемого определения затруднит не только его использование, но и реализацию всего законопроекта.

Также законопроектом вводится определение "финансовых инструментов", к которым относятся ценные бумаги и "производные финансовые инструменты". "Производные финансовые инструменты" определяются как сделки, исполнение обязательств по которым зависит от изменения цен на эмиссионные ценные бумаги, паи паевых инвестиционных фондов, ипотечные сертификаты участия, валюту, товары, а также от изменения значения кредитных ставок, курсов валют, уровня инфляции (значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей) либо от иного предусмотренного федеральными законами обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Данное определение, несмотря на то, что термин определяется только в целях законопроекта, может привести к проблемам на практике, поскольку в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг" (статья 51.2 аналогичные инструменты определяются как имущественные права, вытекающие из сделок). Возможно, при доработке законопроекта следует рассмотреть вопрос о синхронизации указанных понятий, поскольку они определяют практически одинаковые сущности.

Кроме того, при определении "операций с финансовыми инструментами" в качестве одной из таких операций называются "сделки с финансовыми инструментами" (пункт 9 статьи 3 законопроекта). Применительно к "производным финансовым инструментам" это означает совершение сделок со сделками, что является по крайней мере некорректным. В этой связи необходимо либо определить "производные финансовые инструменты" как это сделано в Законе "О рынке ценных бумаг", либо изменить редакцию пункта 9 статьи 3 законопроекта.

2. Субъекты правоотношений

Не меньшую обеспокоенность вызывает субъектный состав правоотношений, которые будут регулироваться будущим законом.

Так, круг лиц, отнесенных законопроектом к инсайдерам и вторичным инсайдерам, чрезмерно расширен. По сути, в этот круг попадут все работники организации, включая технический персонал. Инсайдером может быть признано даже то лицо, которое может и не подозревать, что является носителем инсайдерской информации. Более того, круг инсайдеров, в том числе вторичных, определен без учета требований конституционного законодательства в части установления права искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом (часть 4 статьи 29 Конституции Российской Федерации), а также права на свободное использование своих способностей для не запрещенной законом экономической деятельности (часть 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации).

Требует дополнительного обоснования выведение из-под действия законопроекта вопросов, связанных с деятельностью Центрального банка Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, а также органов и лиц, действующих от их имени, в части, касающейся управления государственным и (или) муниципальным долгом, осуществления денежно-кредитной политики.

Часть 5 проектируемой статьи 4 законопроекта устанавливает обязанность утверждения перечня сведений, относящихся к инсайдерской информации, для федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих их функции органов или организаций, государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации. При этом в соответствии со статьей 5 законопроекта в числе инсайдеров обозначены государственные и муниципальные служащие, сотрудники Центрального банка Российской Федерации, "имеющие доступ к инсайдерской информации сотрудники государственных внебюджетных фондов". Таким образом, признавая инсайдерами государственных служащих, требование утверждения перечня сведений, относящихся к инсайдерской информации, должно охватывать более широкий круг органов власти.

Серьезные опасения возникают по поводу отнесения средств массовой информации и рейтинговых агентств к инсайдерам наравне с другими участниками правоотношений.

Так, например, к манипулированию рынком отнесено распространение через средства массовой информации ложных или вводящих в заблуждение сведений, без оговорки о том, что речь здесь должна идти о сознательных действиях связанных с распространением заведомо ложной информации.

Другой пример, к инсайдерам отнесены рейтинговые агентства как таковые, без уточнения о том, что речь идет о рейтинговых агентствах, присваивающих кредитные рейтинги эмитентам финансовых инструментов или участникам рынка, совершающим сделки на организованном рынке.

Очевидно, что для перечисленных участников правоотношений в законопроект должны быть внесены уточнения, которые учитывают особенности их деятельности.

3. Предмет и цели регулирования законопроекта

Законопроект не всегда учитывает систему действующего законодательства. Предмет и цели регулирования, определенные в законопроекте, пересекаются с предметом и целями регулирования иных Федеральных законов.

Несмотря на то, что законопроектом предусматривается внесение отдельных изменений в Федеральные законы "О рынке ценных бумаг", "О товарных биржах и биржевой торговле" и "О банках и банковской деятельности", существует возможность коллизии некоторых положений законопроекта с указанными Федеральными законами, а также с такими Федеральными законами как "Об информации, информационных технологиях и защите информации", "О защите конкуренции", "О коммерческой тайне", "О акционерных обществах".

Это объясняется тем, что в настоящее время указанные Федеральные закона# уже содержат в себе нормы, отчасти препятствующие "неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком".

4. Полномочия ФСФР России

Глава 3 законопроекта устанавливает функции и полномочия федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков. При этом, следует обратить внимание на то, что законопроект в этой части не всегда согласуется с действующей системой государственного контроля и надзора.

К полномочиям федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков отнесена дача разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации. Следует обратить внимание, что официальное разъяснение или толкование закона может быть дано только актом законодательного органа, который должен приниматься, подписываться и обнародоваться в порядке, установленном для федеральных законов. При этом, нельзя забывать об уже имеющихся прецедентах наделения подобным полномочием федеральных органов исполнительной власти. Так, например, Федеральная антимонопольная служба наделена таким полномочием в силу закона.

Требуют дополнительного уточнения положения законопроекта, значительно расширяющие полномочия федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков в части предоставления ему права получать сведения, составляющие банковскую тайну.

Согласно пункту 8 статьи 14 законопроекта федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков может обращаться в Центральный банк Российской Федерации с предложением приостановить или отозвать лицензию на осуществление банковской деятельности в случае несоблюдения требований проектируемого федерального закона и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов. Однако указанных оснований для отзыва лицензии Федеральным законом "О банках и банковской деятельности" не предусмотрено.

Статьей 21 законопроекта предусмотрено, что федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков не вправе раскрывать третьим лицам информацию, полученную от кредитных организаций в соответствии с проектируемым федеральным законом. Нормами этой же статьи предусмотрена ответственность за разглашение банковской тайны для Банка России, кредитных, аудиторских и иных организаций, уполномоченного органа, осуществляющего меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, а также для их должностных лиц и работников. При этом, в этот список не включен федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков, что представляется неверным.

5. Ответственность и возмещение вреда

В недостаточной мере в законопроекте проработаны вопросы имущественной ответственности.

Несомненно, обладание инсайдерской информацией не является само по себе нарушением законодательства и не влечет никакой ответственности. При этом, признание каких-то действий манипулированием может повлечь за собой имущественную, а в ряде случаев - административную и уголовную ответственность.

Для гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие убытков, причиненных именно этими действиями, а для административной и уголовной ответственности нужно доказать еще и наличие вины, т.е. доказать, что действия были направлены на достижение негативного результата. При тех формулировках "манипулирования", которые даны в законопроекте возложение ответственности на "манипулятора" вряд ли возможно.

Законопроектом предусматривается взыскивать с лица, совершившего сделку с нарушением требований законопроекта, в доход государства по иску федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков дохода, полученного таким лицом по сделке, или суммы, которое это лицо сберегло в результате совершения сделки. При этом законопроект умалчивает о форме вины указанного лица.

Конструкция возмещения вреда, причиненного в результате "незаконного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком", не может быть поддержана по ряду причин.

Часть 1 статьи 19 законопроекта противоречит части 1 статьи 1 законопроекта, так как говорит об "иных" нарушениях требований законопроекта, кроме двух форм злоупотребления - неправомерного использования инсайдерской информации и манипулирования рынком.

Нуждается в доработке часть 3 статьи 19 законопроекта, устанавливающая субсидиарную ответственность юридических лиц за причинение ущерба действиями лиц, входящих в состав органов управления и сотрудников организации, которые причинили ущерб иным лицам в результате действий, являющихся использованием инсайдерской информации. Возложение такой ответственности на юридическое лицо без вины указанного юридического лица является несправедливым.

Также указанное положение содержит норму, вступающую в противоречие с пунктом 1 статьи 1068 ГК РФ. Вопреки правилу об ответственности юридического лица за действия своих работников (не предполагающему наличие исключений из него), законопроект, напротив, предполагает ответственность самого работника и субсидиарную ответственность юридического лица.

Законопроект устанавливает запрет на совершение сделок с использованием инсайдерской информации, а также сделок, которые относятся к манипулированию (пункт 1 части 1 статьи 7). Такие сделки с учетом положений статьи 168 ГКРФ являются ничтожными, если закон не устанавливает, что такая сделка является оспоримой или не предусматривает иных последствий нарушения. В части 4 статье 19 законопроекта к таким последствиям относится взыскание в судебном порядке с лица, совершившего сделку с нарушением запрета, установленного законом, в доход Российской Федерации полученного таким лицом по сделке дохода или суммы, которую это лицо сберегло в результате совершения сделки. Такой подход является справедливым для сделок совершенных на организованном рынке, однако для сделок, совершенных с использованием инсайдерской информации на неорганизованным рынке, возможно, применять иные последствия. Например, применять одностороннюю реституцию. Хотя, следует признать, что число таких сделок будет ничтожно мало.

Кроме того, с учетом указанной части 4 статьи 19 законопроекта требуется уточнение редакции пункта 9 части 1 статьи 14, согласно которому ФСФР России наделяется правом обращаться в арбитражный суд с исками (заявлениями) о применении последствий недействительности сделок, совершенных с нарушением требований будущего закона. Было бы логичнее говорить о праве ФСФР России обращаться в арбитражный суд с исками (заявлениями) о применении последствий нарушения требований будущего закона при совершении сделок.

В завершении дополнительно необходимо отметить, что практическая целесообразность принятия законопроекта во многом будет зависеть от наличия административной и уголовной ответственности за неправомерное использование инсайдерской информации и манипулирование рынком. В этой связи, бесспорно требуется синхронное внесение изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и Уголовный кодекс Российской Федерации.

Таким образом, очевиден вывод о том, что законопроект по отдельным положениям представляется непроработанным, содержит ряд внутренних противоречий, иногда выходит за рамки своей компетенции, противоречит действующему законодательству.

Все это указывает на необходимость серьезной доработки законопроекта ко второму чтению с учетом изложенных в данном заключении замечаний и предложений, а также с учетом заключений комитетов-соисполнителей.

На основании вышеизложенного, Комитет Государственной Думы по финансовому рынку рекомендует принять в первом чтении проект федерального закона N 145626-5 "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком", внесенный Правительством Российской Федерации.

Председатель Комитета

В.М. Резник