Заключение Министерства экономического развития РФ об оценке регулирующего воздействия на проект Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" (от 12.12.2023)

Досье на проект

Минэкономразвития России в соответствии с пунктом 26 Правил проведения федеральными органами исполнительной власти оценки регулирующего воздействия проектов нормативных правовых актов и проектов решений Евразийской экономической комиссии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17 декабря 2012 г. N 1318 (далее - Правила N 1318), рассмотрело проект федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" (далее - проект акта), направленный ФАС России (далее - разработчик) для подготовки заключения об оценке регулирующего воздействия, и сообщает.

Согласно пункту 1.5 сводного отчета о проведении оценки регулирующего воздействия проекта акта (далее - сводный отчет) проект акта разработан в соответствии с поручением Председателя Правительства Российской Федерации Мишустина М.В. от 7 октября 2023 г. N 11401-П9-ММ.

Согласно пункту 5.1 сводного отчета проект акта разработан в целях возможности пересмотра действующих предписаний, выданных в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее соответственно - предписание, Закон N 135-ФЗ), в связи с существенными изменениями условий обращения товара на товарном рынке для стабилизации российской экономики в условиях внешнего санкционного давления.

Проект акта направлен разработчиком для подготовки настоящего заключения впервые.

Информация об оценке регулирующего воздействия проекта акта размещена разработчиком на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" по адресу: http://regulation.gov.ru (далее - официальный сайт) (ID проекта акта: 02/04/10-23/00142810).

Разработчиком проведены публичные обсуждения проекта акта и сводного отчета на официальном сайте в период с 18 октября по 15 ноября 2023 года.

Проект акта согласован рабочей группой в сфере развития конкуренции при подкомиссии по совершенствованию контрольных (надзорных) и разрешительных функций федеральных органов исполнительной власти при Правительственной комиссии по проведению административной реформы (протокол от 8 декабря 2023 г. N 178 РГПС).

Минэкономразвития России в соответствии с пунктом 28 Правил N 1318 были проведены публичные консультации по проекту акта с представителями субъектов предпринимательской и иной экономической деятельности в период с 23 ноября по 4 декабря 2023 года.

По итогам проведения публичных консультаций по проекту акта в Минэкономразвития России поступило 5 отзывов от заинтересованных субъектов предпринимательской и иной экономической деятельности, которые не имеют замечаний и предложений к проекту акта, а также позиции от Российского союза промышленников и предпринимателей, ПАО "Камаз", ПАО "МТС", Ассоциации "НП ТСО", ПАО "Россети", ПАО "НК Роснефть", МКПАО "ОК РУСАЛ", ПАО "Т Плюс", ПАО "Татнефть" им. В.Д. Шашина, АО "Независимая нефтегазовая компания", ПАО "НОВАТЭК", ПАО "ГМК "Норильский никель", Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "Опора России" и АО "Объединенная энергетическая компания", содержащие замечания и предложения к проектируемому регулированию, которые частично учтены в настоящем заключении, изложены в приложении и рекомендуются к рассмотрению разработчиком.

В соответствии с пунктом 4 Правил N 1318 при оценке регулирующего воздействия проектов нормативных правовых актов проводится их оценка на соответствие принципам, установленным Федеральным законом от 30 июля 2020 г. N 247-ФЗ "Об обязательных требованиях в Российской Федерации" (далее - Закон N 247-ФЗ).

На основании проведенной оценки регулирующего воздействия проекта акта с учетом информации, представленной разработчиком, Минэкономразвития России обращает внимание на наличие следующих замечаний.

1. Часть 11 статьи 33 Закона N 135-ФЗ устанавливает полномочие антимонопольного органа по пересмотру предписаний.

В настоящее время данный пересмотр возможен в связи с возникновением существенных обстоятельств, которые наступили после вынесения предписания и исключают возможность и (или) целесообразность исполнения предписания полностью или его части.

К существенным обстоятельствам относятся изменение продуктовых или географических границ товарного рынка, состава продавцов или покупателей, утрата хозяйствующим субъектом доминирующего положения.

Проектом акта предлагается понятие "возникновение существенных обстоятельств" заменить на "существенное изменение условий обращения товара на товарном рынке", а также дополнить перечень существенных изменений несоответствием указанных в предписании ориентиров формирования цены на товар общим условиям обращения товара на товарном рынке.

Статья 7 Закона N 247-ФЗ регламентирует принцип правовой определенности и системности установления обязательных требований, означающий, что содержание обязательных требований должно быть ясным, логичным, понятным как правоприменителю, так и иным лицам, не должно приводить к противоречиям при их применении, а также должно быть согласованным с целями и принципами законодательного регулирования той или иной сферы и правовой системы в целом, обязательные требования должны находиться в системном единстве, обеспечивающем отсутствие дублирования обязательных требований, а также противоречий между ними.

Законодательство Российской Федерации в сфере защиты конкуренции не определяет понятие "ориентиры формирования цены на товар", в связи с чем формулировка "несоответствие указанных в предписании ориентиров формирования цены на товар общим условиям обращения товара на товарном рынке" является неопределенной, что может стать причиной неограниченного усмотрения в процессе правоприменения должностными лицами, осуществляющими соответствующие контрольные (надзорные) функции.

Представляется неочевидным, каким образом будет устанавливаться такое несоответствие и насколько существенным оно должно быть для того, чтобы повлечь пересмотр предписания. Не определено, с какой частотой могут пересматриваться предписания при выявлении подобных несоответствий. Не установлены предельные сроки, в течение которых предписание может быть изменено, между тем до его пересмотра может пройти длительное время.

2. Кроме того, если в соответствии с действующими положениями Закона N 135-ФЗ изменение предписания не может ухудшать положение лица, которому оно выдано, то проектом акта предлагается ввести исключение, в силу которого возможно ухудшение положения в случае, когда основанием такого изменения явилось несоответствие указанных в предписании ориентиров формирования цены на товар общим условиям обращения товара на товарном рынке.

Участником публичных консультаций отмечено*(1), что предписания, выдаваемые в рамках контроля за экономической концентрацией, содержат условия,на которых может быть совершена планируемая сделка.

Такие условия могут быть поведенческими (например, порядок ценообразования) или структурными (например, наложение обязанности после совершения сделки продать что-либо из ранее имевшихся производственных мощностей). Планируя совершить сделку (например, приобрести какой-либо актив), хозяйствующий субъект по предписанию антимонопольного органа, выданному вместе с разрешением на сделку, оценивает ограничения, в условиях которых он будет действовать, и может отказаться от сделки, если такие ограничения для него неприемлемы.

С принятием проекта акта границы возможных действий в рамках предписаний антимонопольного органа могут быть в любой момент пересмотрены в сторону ужесточения, причем по причинам, не зависящим от действий хозяйствующего субъекта, исполняющего предписание (например, уход с рынка конкурентов).

Таким образом, предлагаемая проектом акта конструкция лишает смысла предварительное согласование сделок антимонопольным органом, а проектируемая возможность ухудшения положения лица, которому выдано предписание, требует дополнительной аргументации (с учетом замечания 3 настоящего заключения).

В случае сохранения указанной нормы считаем необходимым определить, какие конкретно вопросы предписания могут быть ужесточены.

Поскольку проектируемое основание для пересмотра предписаний сформулировано с учетом "ориентира формирования цены на товар", то и ухудшение может касаться только ценовых индикаторов из-за неактуальности старых и не может касаться иных аспектов предписания и товарооборота компаний.

3. В пункте 3.1 сводного отчета разработчиком при описании регуляторной проблемы указывается, что перечень оснований для пересмотра выданных антимонопольном органом предписаний в рамках осуществления государственного контроля за экономической концентрацией является недостаточно гибким для оперативного реагирования на изменение конъюнктуры рынков.

В подтверждение указанной проблемы приводится пример, согласно которому подход, предусматривающий использование для расчета максимального уровня цен на цветные металлы индикаторов цен на зарубежных рынках, отражал сложившуюся на дату вынесения предписаний практику на рынках и был направлен на обеспечение прозрачности ценообразования.

Также указывается, что формулы цен предусмотрены в предписаниях, выданных группе компаний "РУСАЛ" на рынке первичного алюминия и алюминиевой продукции (предписание 2007 года), АО "УГМК" на рынке цинка (2016 года), ПАО "ГМК "Норникель" на рынке никеля и никелевой продукции (2007 года), ОАО "ЧЭМК" на рынке феррохрома (2014 года).

По мнению разработчика, принципы ценообразования, указанные в отмеченных предписаниях, требуют корректировки.

Разработчиком приведены примеры на рынке цветных металлов, однако предлагаемое проектом акта новое условие пересмотра предписаний будет реализовываться в отношении хозяйствующих субъектов, работающих на разных отраслевых рынках, что требует дополнительной аргументации, подтверждающей наличие регуляторной проблемы на других товарных рынках.

4. Проект акта предусматривает возможность пересмотра выданного предписания по инициативе антимонопольного органа, однако он не устанавливает права хозяйствующих субъектов на защиту своих интересов при пересмотре предписания, в том числе право представлять свое мотивированное мнение относительно оснований для пересмотра содержания или порядка исполнения предписания, а также представлять доказательства целесообразности или нецелесообразности пересмотра, что также может привести к ущемлению прав и интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности.

5. Проект акта дополняет Закон N 135-ФЗ статьей 53.3, регламентирующей пересмотр предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства в связи с существенным изменением условий обращения товара на товарном рынке.

5.1. Проектируемая часть 8 указанной статьи устанавливает, что заявление о пересмотре выданного антимонопольным органом предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается комиссией, выдавшей такое предписание.

Указанные в замечании 1.2 настоящего заключения предписания датированы 2007, 2014 и 2016 годами, в связи с чем существует риск отсутствия возможности собрать комиссию, выдавшую предписание, что требует доработки проекта акта.

5.2. Некоторые положения проектируемой статьи 53.3 Закона N 135-ФЗ дублируют нормы части 11 статьи 33 указанного закона (например, часть 3 дублирует нормы части 11 статьи 33 Закона N 135-ФЗ, устанавливающие исключение, в силу которого возможно ухудшение положения в случае, когда основанием такого изменения явилось несоответствие указанных в предписании ориентиров формирования цены на товар общим условиям обращения товара на товарном рынке, часть 8 содержит аналогичные нормы о продлении срока рассмотрения заявления о пересмотре предписания), что требует их исключения из проекта акта.

5.3. Частями 10 и 11 проектируемой статьи 53.3 Закона N 135-ФЗ устанавливается трехдневный срок уведомления заявителя о принятом антимонопольном органом решении.

Представляется, что трехдневный срок только для направления соответствующих уведомлений является избыточным и требует сокращения.

6. Частью 1 статьи 3 Закона N 247-ФЗ установлено, что положения нормативных правовых актов, устанавливающих обязательные требования, должны вступать в силу либо с 1 марта, либо с 1 сентября соответствующего года, но не ранее чем по истечении 90 дней после дня официального опубликования соответствующего нормативного правового акта, если иное не установлено федеральным законом, Указом Президента Российской Федерации или международным договором Российской Федерации, предусматривающими установление обязательных требований.

Вместе с тем проект акта не учитывает обозначенные нормативные обстоятельства и их особенности, а также предписания поручения Правительства Российской Федерации от 26 июня 2023 г. N 4446-П36-ММ.

В случае учета вышеуказанных замечаний Минэкономразвития России могут быть сделаны следующие выводы:

наличие проблемы и целесообразность ее решения с помощью регулирования, предусмотренного проектом акта, разработчиком обоснованы;

проект акта соответствует требованиям Закона N 247-ФЗ;

в проекте акта не выявлены положения, вводящие избыточные обязанности, запреты и ограничения для физических и юридических лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности или способствующие их введению, а также положения, приводящие к возникновению необоснованных расходов физических и юридических лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности;

проект акта устанавливает обязательные требования в соответствии с Законом N 247-ФЗ.

Приложение: на 25 л. в 1 экз.

-------------------------------------------

*(1) Российский союз промышленников и предпринимателей.