Новый этап развития корпоративного законодательства: анализ наиболее значимых изменений в Законе об ООО (Т. Бойко, "Новое Законодательство и юридическая практика", N 2, февраль 2009 г.)

Новый этап развития корпоративного законодательства: анализ наиболее значимых изменений в Законе об ООО

Федеральный закон от 30.12.2008 N 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" усовершенствовал правовое регулирование деятельности обществ с ограниченной ответственностью. Эти изменения носят не формальный, а сущностный характер, обусловленный назревшими предпосылками, а также необходимостью разрешения вполне конкретных проблем, которые были выявлены практикой.

Изменения вступают в силу с 1 июля 2009 г. и начиная с указанной даты до 1 января 2010 г. учредительные документы всех ООО на территории Российской Федерации должны быть приведены в соответствие с новыми требованиями Закона. Наряду с положениями Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" изменения коснулись ГК РФ, Основ законодательства РФ о нотариате, Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Мы остановимся только на ключевых изменениях, внесенных в Закон об ООО.

Ограничение права на выход из общества

Краеугольным камнем внесенных изменений в Закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" стал, пожалуй, вопрос об ограничении права на выход участников из общества. В прежней редакции Закона было закреплено неограниченное право на выход путем продажи доли обществу. Нередко это являлось причиной оппортунистического поведения участников по отношению к остающимся участникам и кредиторам ООО, позволяло выйти сразу всем участникам, вынуждало общество ликвидироваться в случае выхода одного из участников. Это, безусловно, мешало эффективному функционированию общества, а также влияло на стабильность гражданского оборота в целом. Кроме того, создание "закрытых" обществ было востребовано самой практикой, где особенно остро данный вопрос стоял при структурировании венчурных проектов. Согласно п. 1 ст. 26 новой редакции Закона об ООО выход участника путем отчуждения доли обществу независимо от согласия других его участников или самого ООО по общему правилу запрещен, если только такая возможность прямо не предусмотрена в уставе.

При беглом прочтении новых положений Закона может показаться, что с помощью предоставленных юридических средств участников ООО можно "запереть" в обществе, не предоставив им права на выход и закрепив запрет на отчуждение долей третьим лицам.

Однако при более детальном рассмотрении видно, что это не так. В п. 2 ст. 23 новой редакции Закона об ООО закреплены исключения, согласно которым, несмотря на имеющийся в обществе запрет на выход, общество все же обязано приобрести доли, принадлежащие участнику, по его требованию. К таким исключениям относятся:

случаи, когда уставом отчуждение доли (части доли)*(1), принадлежащей участнику, запрещено и другие участники общества отказались от ее приобретения либо не получено согласие на отчуждение доли участнику или третьему лицу при условии, что необходимость получить такое согласие предусмотрена уставом; случаи принятия общим собранием участников решения о совершении крупной сделки или увеличении уставного капитала общества в соответствии с п. 1 ст. 19 Закона об ООО, если участник, требующий выкупа, голосовал против принятия такого решения или не принимал участия в голосовании. Таким образом, законодатель не стал прибегать к радикальной модели, позволяющей установить абсолютный запрет участника на выход. Да и вряд ли в этом была необходимость. Более того, это могло бы вступить в конфликт с самой природой корпоративных отношений, основанных на добровольности и свободе участия в капитале компании при наличии гарантий свободного выхода участника из бизнеса путем продажи принадлежащей ему доли самой компании другим участникам или третьим лицам.

В настоящий момент законодательное регулирование нашло некий баланс между неограниченной свободой выхода и абсолютным запретом на выход из общества, который находится в тесной взаимосвязи с возможностью отчуждения долей третьим лицам:

если в уставе установлен запрет на отчуждение долей третьим лицам, то законодатель предусматривает правовые гарантии, закрепленные в п. 2 ст. 23 Закона об ООО, обеспечивающие участнику возможность возврата вложенных инвестиций;

если в уставе не установлен запрет на отчуждение долей третьим лицам, то перечень указанных гарантий, обязывающий общество приобрести долю, сужается, поскольку теперь у участника есть возможность найти покупателя на стороне. Кроме того, в обновленном Законе получил свое решение вопрос о недопустимости выхода последнего или единственного участника из общества, находившийся в прежней редакции Закона в состоянии правовой неопределенности.

Мнение

Сергей Войтишкин, партнер международной юридической фирмы "Бейкер и Макензи-Си-Ай-Эс, Лимитед"

Изменения, вносимые Законом N 312-ФЗ в российское законодательство в части регулирования порядка перехода прав на доли, негативно отразятся на использовании ООО в сделках по слияниям и поглощениям и в инвестиционных проектах, в том числе с участием иностранных инвесторов, по следующим причинам:

1. Право на долю переходит только в момент нотариального удостоверения договора. Это не позволяет сторонам по сделке предусмотреть иной момент перехода права на долю (например, после получения согласия ФАС или полной оплаты доли) и не позволяет использовать отлагательные/отменительные условия для совершения сделок.

2. На практике возникнут проблемы с нотариальным заверением сделок, регулируемых иностранным правом, российскими нотариусами.

3. Требование о нотариальном удостоверении любых сделок, направленных на отчуждение долей. Это положение закона:

- не учитывает ряд специфических договорных оснований перехода права на доли, в частности при реализации преимущественного права участниками/обществом в части заключения соответствующего договора посредством акцепта оферты, а также при увеличении уставного капитала;

- существенно ограничивает возможности по заключению соглашений участников, регулирующих вопросы отчуждения долей.

Не создана простая и понятная система учета прав на доли в ООО. Расходы сторон на совершение сделок существенно увеличатся.

Переход доли участника к другому участнику общества или третьему лицу

Несмотря на то что часто последствием перехода доли участника к другому участнику общества или третьему лицу является выход участника из общества, законодатель терминологически различает категории перехода доли и выхода участника. Такой вывод следует из системного толкования п. 1 ст. 8, пп. 1, 2 ст. 21, п. 1 ст. 26 новой редакции Закона об ООО.

Если выход участника из общества представляет собой отчуждение принадлежащей участнику доли самому ООО, то под переходом доли понимается ее отчуждение одному или нескольким участникам данного общества либо третьим лицам. По общему правилу, для того чтобы продать или осуществить отчуждение иным образом своей доли другому участнику, согласия общества или других участников не требуется. Однако уставом может быть закреплена необходимость получения такого согласия. Исходя из буквального толкования п. 2 ст. 21 новой редакции Закона об ООО, установить запрет на совершение подобных сделок в уставе общества нельзя.

Напротив, продажа или отчуждение иным образом участником своей доли третьему лицу могут быть запрещены уставом. Если такого запрета в уставе не содержится, отчуждение доли участника третьему лицу допускается при соблюдении правил о преимущественном праве покупки доли. Таким образом, несогласие или согласие других участников общества на отчуждение доли третьему лицу выражается в реализации или нереализации предоставленного им преимущественного права.

Указанные положения и ранее содержались в действующем законодательстве. Существенные изменения коснулись самого порядка реализации преимущественного права, о чем будет сказано далее. При правопреемстве (в том числе наследовании) доли, принадлежащие участникам, переходят к их правопреемникам (наследникам), однако уставом может быть предусмотрена необходимость получения согласия остальных участников общества на такой переход.

Получение согласия остальных участников общества в императивном порядке требуется при переходе доли в результате ее продажи с публичных торгов, что является новеллой закона, ранее не требовавшего такого согласия.

Новый порядок реализации преимущественного права

До внесения изменений в Закон об ООО участники общества пользовались преимущественным правом покупки доли исключительно по цене предложения третьему лицу пропорционально размерам своих долей, если иной порядок осуществления данного права не был предусмотрен уставом общества или соглашением участников. С 1 июля 2009 г. участники общества смогут реализовать свое преимущественное право покупки доли не только по цене предложения третьему лицу, но также по цене, заранее определенной уставом общества и отличной от цены предложения третьему лицу.

Это будет зависеть от того, какой порядок определения цены покупки участники закрепят в уставе общества при его учреждении или при внесении изменений в устав по единогласному решению участников общего собрания. Указать в уставе одновременно два способа определения цены покупки нельзя.

Закрепление в уставе возможности реализации преимущественного права покупки по заранее определенной цене сходно по своей природе с опционом. Цена покупки доли может устанавливаться в твердой денежной сумме или на основании одного из критериев, определяющих стоимость доли (стоимость чистых активов, балансовая стоимость активов ООО на последнюю отчетную дату, чистая прибыль общества и др.).

Однако из буквального толкования абз. 3 п. 4 ст. 21 новой редакции Закона об ООО однозначно не следует возможность указания в уставе способа определения стоимости доли посредством математической формулы, использующей сразу несколько содержащихся в законе критериев. Такая неопределенность может вызвать определенные проблемы на практике.

Заблаговременная фиксация цены покупки доли или способа ее определения в уставе является прогрессивным шагом, позволяющим гарантировать участникам справедливость покупной цены, а также пресечь возможные злоупотребления участника, намеренного выйти из общества, продав свою долю на сторону путем установления для этого завышенной цены предложения.

Вместе с тем замысел законодателя, направленный на либерализацию действий участников по определению цены покупки доли, реализован не в полной мере.

Речь идет о запрете установления дифференцированных цен. Императивный подход требует обеспечения равенства заранее определенной цены покупки для всех участников общества вне зависимости от принадлежности отчуждаемой доли. Данная посылка приводит нас к выводу, что никакие надбавки или скидки за контроль или отсутствие контроля закрепить в уставе, по всей видимости, не удастся.

Еще одной важной новеллой закона является возможность участников или общества воспользоваться преимущественным правом покупки не всей доли или не всей части доли, предлагаемых для продажи, если такая возможность предусмотрена в уставе.

Данная опция сможет позволить участникам приобретать лишь ту часть предлагаемой доли, которая необходима им для достижения тех или иных целей, например, для установления корпоративного контроля над обществом.

Однако существует и оборотная сторона медали. Закрепленная в уставе возможность "разбивания" доли на части таит серьезную опасность для участника, желающего покинуть общество путем продажи своей доли.

Продав часть предлагаемого пакета участникам, он может вовсе потерять покупателя со стороны, если интерес последнего состоял в покупке доли целиком. Законодательного механизма, обеспечивающего защиту интересов участника в такой ситуации, не предусмотрено.

Участник не может потребовать у общества приобрести оставшуюся часть доли. Следовательно, он будет вынужден оставаться участником общества и "запускать" новую процедуру продажи оставшейся доли.

В результате анализа возможных последствий реализации этой правовой конструкции прояснились, на наш взгляд, истинные цели законодателя, предусмотревшего данную опцию в качестве дополнительного механизма, позволяющего удержать участников от выхода из общества.

В прежней редакции Закона существовала некоторая неопределенность, связанная с правовой природой письменного извещения участников о намерении продать свою долю третьему лицу. Являлось ли такое извещение офертой, или предложением делать оферту, или вообще уведомлением, носящим информационный характер?

Такая неопределенность была устранена в новой редакции Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" путем однозначного указания на то, что участник общества, намеренный продать свою долю третьему лицу, обязан известить в письменной форме об этом остальных участников и само ООО путем направления через общество оферты, адресованной этим лицам и содержащей указание цены и других условий продажи.

Мнение

Владимир Багаев, старший консультант по юридическим вопросам компании "КПМГ"

Закон об ООО оставляет открытым вопрос о последствиях нарушения условий договора об осуществлении прав участников и его соотношении с учредительными документами общества (в случае коллизии норм).

Представляется, что устав общества как публичный документ имеет преимущественную силу по отношению к договору участников. Поэтому, например, возможность признания недействительным решения общего собрания участников общества, которое принято в соответствии с требованиями о кворуме и порядке голосования, установленными законом и уставом, но с нарушением условий договора об осуществлении прав, представляется сомнительной.

Существенным шагом вперед в процессе либерализации законодательства об ООО стало закрепление возможности отказа от использования преимущественного права. Теперь участники, не желающие приобретать предлагаемую к продаже долю, могут направить в общество заявление об отказе от использования преимущественного права и информировать тем самым продавца о своем отказе, не дожидаясь истечения срока осуществления преимущественного права.

Указанная возможность также позволяет другим участникам общества реализовать преимущественное право покупки доли в соответствующей части пропорционально размерам своих долей в пределах оставшейся части срока в порядке, установленном абз. 4 п. 5 ст. 21 Закона об ООО. Однако отказаться заранее от преимущественного права безотносительно к конкретной оферте участника о продаже принадлежащей ему доли, скорее всего, нельзя.

При продаже доли в уставном капитале общества с нарушением преимущественного права покупки доли участник либо ООО (если уставом предусмотрено преимущественное право покупки обществом доли) вправе потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя в течение трех месяцев со дня, когда указанные лица узнали или должны были узнать о таком нарушении.

Новшество здесь заключается в процедуре рассмотрения подобных дел в арбитражном суде как коллективных исков, позволяющей другим участникам и самому обществу присоединиться к ранее заявленному иску в течение установленного судом срока.

Такие иски уже давно известны иностранным правопорядкам, однако в российской правовой системе они находятся еще в зачаточном состоянии, что во многом обусловлено отсутствием соответствующей процессуально-правовой базы.

Порядок совершения сделок по отчуждению долей

Порядок совершения сделок, направленных на отчуждение доли в уставном капитале общества, в новой редакции Закона об ООО подвергся коренному пересмотру. Такой пересмотр был обусловлен вполне очевидными и давно назревшими причинами.

В соответствии с прежней реакцией Закона уступка доли совершалась в простой письменной форме, если нотариальная форма не была предусмотрена уставом. Несоблюдение формы сделки влекло ее недействительность. Общество должно было письменно уведомляться о состоявшейся уступке доли, а приобретатель доли становился участником общества с момента уведомления последнего о состоявшейся уступке. Таким образом, переход доли к новому участнику осуществлялся с момента уведомления ООО о совершении сделки.

Описанный порядок заключения сделок, изначально так подкупавший своей простотой, на практике выявил широкое поле для злоупотреблений и породил множество случаев уступки долей третьим лицам по подложным документам. Совершение сделок задним числом, в том числе для сокрытия долей от кредиторов, также было частой практикой. Внесение информации об участниках общества, содержащейся в Едином государственном реестре юридических лиц, не порождало правоустанавливающего эффекта, а потому изменения в реестр часто не вносились либо вносились значительно позднее совершившегося перехода доли. Это приводило к несоответствию сведений об участниках общества, содержащихся в публичном реестре, фактическому составу участников. Регистрирующий орган, не обладающий необходимым инструментарием для проведения экспертизы подлинности подписей на документах, представляемых для регистрации, и вынужденный регистрировать изменения в ЕГРЮЛ при формальном соблюдении всех законодательных требований, часто обвинялся участниками, пострадавшими от мошеннических действий, в незаконной регистрации и привлекался в качестве ответчика по данным делам.

В качестве способа борьбы с указанными злоупотреблениями законодатель выбрал нотариальное удостоверение сделок по отчуждению долей с возложением на нотариуса функций взаимодействия с регистрирующими органами.

Согласно требованиям Закона об ООО (п. 11 ст. 21 новой редакции) сделка, направленная на отчуждение доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее недействительность. В случае нотариального удостоверения сделки по отчуждению доли она переходит к ее приобретателю с момента такого удостоверения.

Однако не все сделки по отчуждению долей требуют нотариального удостоверения. Сделки по приобретению долей самим обществом (ст. 23, п. 2 ст. 26 *(2) Закона об ООО) и сделки по распределению доли между участниками и продаже доли всем или нескольким участникам либо третьим лицам (ст. 24 Закона об ООО) являются исключениями из правила о необходимости нотариального удостоверения. В таких случаях доля переходит к приобретателю с момента внесения в ЕГРЮЛ соответствующих изменений на основании правоустанавливающих документов.

К компетенции нотариуса при удостоверении сделки относится проверка полномочий лица, отчуждающего долю, на распоряжение такой долей.

В п. 13 ст. 21 Закона об ООО детализирован перечень документов, подтверждающих полномочия лица по распоряжению долей и необходимых для представления нотариусу при совершении сделки. Нотариус не осуществляет проверку соблюдения норм о преимущественном праве покупки, положений устава или договора об осуществлении прав участников общества.

По мысли законодателя, создание механизма контроля над порядком заключения сделок с долями с помощью института нотариата должно защитить общество и его участников от мошеннических действий с долями, а также совершения сделок задним числом посредством установления прозрачной процедуры совершения сделок, четкого разграничения компетенций и усиления имущественной ответственности нотариусов.

Однако у данного механизма есть и свои очевидные недостатки. Прежде всего, это удорожание процедуры заключения сделок по отчуждению долей общества, связанное с необходимостью уплаты пошлины нотариусу. Необкатанность процедуры взаимодействия нотариусов с налоговой инспекцией (регистрирующим органом) также может привести к сбоям. Но эти негативные моменты можно отнести к несущественным.

Гораздо более весомым недостатком является вынужденное ограничение свободы договора, обусловленное навязыванием жесткой конструкции нотариальной формы сделки и практически немедленного (в течение трех дней) приведения ее в исполнение нотариусом. Такая жесткость правового регулирования не позволит заключить договор с отсрочкой исполнения, когда у сторон имеется интерес задержать момент перехода доли к приобретателю или поставить такой переход в зависимость от наступления какого-либо условия. N

Мнение

Дмитрий Степанов, К.ю.н., партнер адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры"

Ранее законодательство не предусматривало возможности заключения договора, описывающего порядок реализации прав участника.

В законе можно было обнаружить институт дополнительных прав участников (п. 2 ст. 8), природа которого в доктрине и судебной практике определялась по-разному. Притом что ООО - закрытая корпоративная форма, для которой не особо значимы вопросы защиты неограниченного круга лиц, законодательство не обеспечивало участникам оборота возможности по конструированию своих взаимоотношений внутри ООО и, главным образом, возможностей по "закрытию" ООО, которые обеспечивались бы правовой защитой. На сегодняшний день участникам общества предоставлено право заключить договор, устанавливающий порядок исполнения важнейших прав участников.

Т. Бойко,

юрист коллегии адвокатов

"Юков, Хренов и партнеры"

"Новое Законодательство и юридическая практика", N 2, февраль 2009 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Далее при упоминании доли будет предполагаться также и часть доли.

*(2) Вероятнее всего, в Законе имеет место опечатка, так как п. 2 ст. 26 Федерального закона об ООО не содержит упоминания о сделках по приобретению долей обществом, а указывает на то, что выход участников из общества, в результате которого в нем не остается ни одного участника, а также выход единственного участника из общества не допускается.