Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 апреля 2009 г. N КГ-А40/1689-09 Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из того, что спорное сооружение возведено ответчиком с нарушениями строительных норм и правил, без оформления в установленном порядке разрешительной документации на земельный участок (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 21 апреля 2009 г. N КГ-А40/1689-09
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2009 г.

Правительство Москвы обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Старград" о:

1) признании самовольной постройкой сооружение по адресу: г. Москва, ул. Никольская вл.7-9- Театральная пл. вл.6, состоящее из:

Блока А - дублирующего подземного перехода с двумя наружными лестницами на Никольской улице, расположенного под существующим крытым пешеходным переходом от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу г. Москвы;

Блока Б - трехуровневого сооружения прямоугольной формы из металлоконструкций (два подземных уровня и один наземный), расположенного под дворовой территорией и строением 5 по ул. Никольская, вл. 7-9, между строениями 4-5 вл. N 5/1 по ул. Никольская и строениями 4-5 вл. N 7-9 по Никольской улице города Москвы;

Блока В - второго подземного уровня, расположенного под подвальным уровнем строения 5 по Никольской ул., вл. 7-9 (отм. 138.00 утвержденного проекта);

Блока Г - трехуровневого сооружения треугольной формы в плане из металлоконструкций (два подземных уровня и один наземный), примыкающего к существующим - объединенному вестибюлю станций метро "Театральная" - "Площадь Революции" и к строению 5 по ул. Никольская, вл.7-9 города Москвы;

Блока Д - трехуровневого строения треугольной формы в плане из металлоконструкций, с железобетонными перекрытиями по профилированному настилу, имеющему остекленный фасад, примыкающему к лестнице существующего пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу г. Москвы и к зданию Исторического музея (Филиал ГИМ "Музей В.И. Ленина") площадь Революции, д.2/3;

2) обязании ООО "Старград" в месячный срок с момента вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу, привести объект по адресу: г. Москва, ул. Никольская вл. 7-9 - Театральная пл., вл. 6 в первоначальное состояние, предшествующее моменту реконструкции, с освобождением земельного участка и помещений перехода от незаконно возведенных построек, а именно:

- произвести обратную засыпку грунтом в самовольно созданных подземных уровнях (этажах) в блоках А (дублирующего подземного перехода с двумя наружными лестницами на Никольской улице, расположенного под существующим крытым пешеходным переходом от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу г. Москвы.); Б (двух подземных уровней трехуровневого сооружения прямоугольной формы из металлоконструкций (два подземных уровня и один наземный), расположенного под дворовой территорией и строением 5 по ул. Никольская, вл. 7-9, между строениями 4-5 вл. N 5/1 по ул. Никольская и строениями 4-5 вл. N 7-9 по Никольской улице г. Москвы); В (второго подземного уровня, расположенного под подвальным уровнем строения 5 по Никольской ул., вл. 7-9 (отм. 138.00 утвержденного проекта); Г (двух подземных уровней трехуровневого сооружения треугольной формы в плане из металлоконструкций (два подземных уровня и один наземный), примыкающего к существующим - объединенному вестибюлю станций метро "Театральная" - "Площадь Революции" и к строению 5 по ул. Никольская, вл.7-9 г. Москвы);

- осуществить снос одного наземного уровня встроенного между строением 4 дома N 7-9 и строением 5 дома N 7-9 по Никольской ул. (Блок Б); одного наземного уровня треугольной формы в плане из металлоконструкций, примыкающего к существующим - объединенному вестибюлю станций метро "Театральная" - "Площадь революции" и к строению 5 по ул. Никольская, вл. - 7-9, города Москвы (Блок Г); трехуровневого строения треугольной формы в плане из металлоконструкций, с железобетонными перекрытиями по профилированному настилу, имеющему остекленный фасад, примыкающему к лестнице существующего пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу города Москвы и к зданию Исторического музея (Филиал ГИМ"Музей В.И. Ленина") площадь Революции 2/3 (Блок Д);

- восстановить все конструкции крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу (кроме лестницы), вентиляционную шахту Московского метрополитена и сводчатый фундамент строения 5 дома 7-9 по Никольской улице города Москвы.

В случае не исполнения ООО "Старград" в месячный срок с момента вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу, действий по приведению объекта по адресу: г. Москва, ул. Никольская вл. 7-9 -Театральная пл., вл. 6, в первоначальное состояние, предшествующее моменту реконструкции, с освобождением земельного участка и помещений перехода от незаконно возведенных построек, а именно:

- произвести обратную засыпку грунтом в самовольно - созданных подземных уровнях (этажах) в блоках А (дублирующего подземного перехода с двумя наружными лестницами на Никольской улице, расположенного под существующим крытым пешеходным переходом от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу г. Москвы.); Б (двух подземных уровней трехуровневого сооружения прямоугольной формы из металлоконструкций (два подземных уровня и один наземный), расположенного под дворовой территорией и строением 5 по ул. Никольская, вл. 7-9, между строениями 4-5 вл. N 5/1 по ул. Никольская и строениями 4-5 вл. N 7-9 по Никольской улице г. Москвы); В (второго подземного уровня, расположенного под подвальным уровнем строения 5 по Никольской улице, вл. 7-9 (отм. 138.00 утвержденного проекта); Г (двух подземных уровней трехуровневого сооружения треугольной формы в плане из металлоконструкций (два подземных уровня и один наземный), примыкающего к существующим - объединенному вестибюлю станций метро "Театральная" - "Площадь Революции" и к строению 5 по ул. Никольская, вл. 7-9 г. Москвы).

- осуществить снос одного наземного уровня встроенного между строением 4 дома N 7-9 и строением 5 дома N 7-9 по Никольской ул. (Блок Б); одного наземного уровня треугольной формы в плане из металлоконструкций, примыкающего к существующим - объединенному вестибюлю станций метро "Театральная" - "Площадь революции" и к строению 5 по ул. Никольская, вл. 7-9 г. Москвы (Блок Г); трехуровневого строения треугольной формы в плане из металлоконструкций, с железобетонными перекрытиями по профилированному настилу, имеющему остекленный фасад, примыкающему к лестнице существующего пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу г. Москвы и к зданию Исторического музея (Филиал ГИМ "Музей В.И. Ленина") площадь Революции 2/3 (Блок Д).

- восстановить все конструкции крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу (кроме лестницы), вентиляционную шахту Московского метрополитена и сводчатый фундамент строения 5 дома 7-9 по Никольской улице города Москвы.

А также предоставления Правительству Москвы право осуществить указанные действия за счет ООО "Старград", со взысканием с ответчика необходимых расходов, в случае неисполнения решения.

Исковые требования Правительства Москвы основаны на нормах статей 222, 264, 610, 723, 743, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2008 г. по делу N А40-53358/08-89-428 исковые требования Правительства Москвы удовлетворены в заявленном объеме. Суд первой инстанции:

1). Признал самовольной постройкой сооружение по адресу: г. Москва, ул. Никольская вл.7-9- Театральная пл. вл.6, состоящее из:

Блока А - дублирующего подземного перехода с двумя наружными лестницами на Никольской улице, расположенного под существующим крытым пешеходным переходом от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу г. Москвы;

Блока Б - трехуровневого сооружения прямоугольной формы из металлоконструкций (два подземных уровня и один наземный), расположенного под дворовой территорией и строением 5 по ул. Никольская, вл. 7-9, между строениями 4-5 вл. N 5/1 по ул. Никольская и строениями 4-5 вл. N7-9 по Никольской улице г. Москвы;

Блока В - второго подземного уровня, расположенного под подвальным уровнем строения 5 по Никольской ул., вл. 7-9 (отм. 138.00 утвержденного проекта);

Блока Г - трехуровневого сооружения треугольной формы в плане из металлоконструкций (два подземных уровня и один наземный), примыкающего к существующим - объединенному вестибюлю станций метро "Театральная" - "Площадь Революции" и к строению 5 по ул. Никольская, вл.7-9 г. Москвы;

Блока Д - трехуровневого строения треугольной формы в плане из металлоконструкций, с железобетонными перекрытиями по профилированному настилу, имеющему остекленный фасад, примыкающему к лестнице существующего пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу г. Москвы и к зданию Исторического музея (Филиал ГИМ "Музей В.И. Ленина") площадь Революции, д.2/3;

2). Обязал ООО "Старград" в месячный срок с момента вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу, привести объект по адресу: г. Москва, ул. Никольская вл. 7-9 - театральная пл., вл. 6 в первоначальное состояние, предшествующее моменту реконструкции, с освобождением земельного участка и помещений перехода от незаконно возведенных построек, а именно:

- произвести обратную засыпку грунтом в самовольно созданных подземных уровнях (этажах) в блоках А (дублирующего подземного перехода с двумя наружными лестницами на Никольской улице, расположенного под существующим крытым пешеходным переходом от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу г. Москвы.); Б (двух подземных уровней трехуровневого сооружения прямоугольной формы из металлоконструкций (два подземных уровня и один наземный), расположенного под дворовой территорией и строением 5 по ул. Никольская, вл. 7-9, между строениями 4-5 вл. N 5/1 по ул. Никольская и строениями 4-5 вл. N 7-9 по Никольской улице г. Москвы); В (второго подземного уровня, расположенного под подвальным уровнем строения 5 по Никольской ул., вл. 7-9 (отм. 138.00 утвержденного проекта); Г (двух подземных уровней трехуровневого сооружения треугольной формы в плане из металлоконструкций (два подземных уровня и один наземный), примыкающего к существующим - объединенному вестибюлю станций метро "Театральная" - "Площадь Революции" и к строению 5 по ул. Никольская, вл.7-9 города Москвы).

- осуществить снос одного наземного уровня встроенного между строением 4 дома N 7-9 и строением 5 дома N 7-9 по Никольской ул. (Блок Б); одного наземного уровня треугольной формы в плане из металлоконструкций, примыкающего к существующим - объединенному вестибюлю станций метро "Театральная" - "Площадь революции" и к строению 5 по ул. Никольская, вл.-7-9, г. Москвы (Блок Г); трехуровневого строения треугольной формы в плане из металлоконструкций, с железобетонными перекрытиями по профилированному настилу, имеющему остекленный фасад, примыкающему к лестнице существующего пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу города Москвы и к зданию Исторического музея (Филиал ГИМ "Музей В.И. Ленина") площадь Революции 2/3 (БлокД);

- восстановить все конструкции крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу (кроме лестницы), вентиляционную шахту Московского метрополитена и сводчатый фундамент строения 5 дома 7-9 по Никольской улице г. Москвы.

В случае не исполнения ООО "Старград" в месячный срок с момента вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу, действий по приведению объекта по адресу: г. Москва, ул. Никольская вл. 7-9 -Театральная пл., вл. 6 в первоначальное состояние, предшествующее моменту реконструкции, с освобождением земельного участка и помещений перехода от незаконно возведенных построек, а именно:

- произвести обратную засыпку грунтом в самовольно - созданных подземных уровнях (этажах) в блоках А (дублирующего подземного перехода с двумя наружными лестницами на Никольской улице, расположенного под существующим крытым пешеходным переходом от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу г. Москвы.); Б (двух подземных уровней трехуровневого сооружения прямоугольной формы из металлоконструкций (два подземных уровня и один наземный), расположенного под дворовой территорией и строением 5 по ул. Никольская, вл. 7-9, между строениями 4-5 вл. N 5/1 по ул. Никольская и строениями 4-5 вл. N 7-9 по Никольской улице города Москвы); В (второго подземного уровня, расположенного под подвальным уровнем строения 5 по Никольской улице, вл. 7-9 (отм. 138.00 утвержденного проекта); Г (двух подземных уровней трехуровневого сооружения треугольной формы в плане из металлоконструкций (два подземных уровня и один наземный), примыкающего к существующим - объединенному вестибюлю станций метро "Театральная" - "Площадь Революции" и к строению 5 по ул.Никольская, вл. 7-9 города Москвы);

- осуществить снос одного наземного уровня встроенного между строением 4 дома N 7-9 и строением 5 дома N 7-9 по Никольской ул. (Блок Б); одного наземного уровня треугольной формы в плане из металлоконструкций, примыкающего к существующим - объединенному вестибюлю станций метро "Театральная" - "Площадь революции" и к строению 5 по ул. Никольская, вл. 7-9 г. Москвы (Блок Г); трехуровневого строения треугольной формы в плане из металлоконструкций, с железобетонными перекрытиями по профилированному настилу, имеющему остекленный фасад, примыкающему к лестнице существующего пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу г. Москвы и к зданию Исторического музея (Филиал ГИМ "Музей В.И. Ленина") площадь Революции 2/3 (Блок Д);

- восстановить все конструкции крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу (кроме лестницы), вентиляционную шахту Московского метрополитена и сводчатый фундамент строения 5 дома 7-9 по Никольской улице г. Москвы.

Предоставить Правительству Москвы право осуществить указанные действия за счет ООО "Старград", со взысканием с ответчика необходимых расходов, в случае неисполнения решения.

Удовлетворяя исковые требования Правительства Москвы, суд первой инстанции исходил из того, что: - земельный участок, отведенный под реконструкцию крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу, расположен в охранной зоне памятников архитектуры и исторической среды на затесненном участке, в зоне особого градостроительного режима;

- ответчик, в нарушение утвержденного проекта, без получения разрешительных документов, осуществил на инвестиционном объекте строительно-монтажные работы, не соответствующие требованиям градостроительных, строительных норм и правил и законодательству культурного наследия;

- в результате произведенных ответчиком работ памятнику истории и культуры "Славяно-греко-Латинская академия", расположенному по адресу: г. Москва, ул. Никольская, вл. 7-9, стр. 5, нанесен ущерб;

- городской комиссией по пресечению самовольного строительства приняты решения о признании объекта, возведенного ответчиком на территории Заиконоспасского монастыря, обладающим признаками самовольной постройки в соответствии с пунктом 1 статьи 222 Гражданского Кодекса Российской Федерации, подлежащему приведению в первоначальное состояние;

- сооружение выполнено ответчиком с грубейшими нарушениями требований проекта: заменой железобетонных конструкций на металлические (блоки А,Б,В), возведением дополнительных конструкций на площади 220 кв.м (блок Б, отм. 145,20); несущая способность, деформативность и устойчивость конструкций (колонн, балок и перекрытий) не обеспечена; строящееся сооружение создает угрозу жизни и здоровью людей.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-15926/2008-ГК от 30.12.2008 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2008 г. по делу N А40-53358/08-89-428 отменено; исковые требования Правительства Москвы оставлены без удовлетворения.

Отмена решения суда первой инстанции и отказ в удовлетворении исковых требований мотивированы судом апелляционной инстанции тем, что истцом не идентифицированы границы, площадь самовольно возведенных объектов, их расположение на поэтажном плане МосГорБТИ; а также отсутствием объекта, состоящего из блоков А, Б, В, Г, Д; отсутствием правовых оснований для признания строительных работ, произведенных ответчиком на инвестиционном объекте, самовольной постройкой; и неисполнимостью решения, принятого судом первой инстанции.

Правительство Москвы, Комитет государственного строительного надзора города Москвы, Департамент земельных ресурсов города Москвы, Объединение административно-технических инспекций города Москвы (ОАТИ), Москомнаследие, Москомархитектура, Мосгосэкспертиза не согласились с указанным постановлением, полагая, что выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также судом нарушены нормы материального права; в связи, с чем просят отменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-15926/2008-ГК от 30.12.2008 г.; решение Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2008 г. по делу N А40-53358/08-89-428 оставить в силе.

В судебном заседании кассационной инстанции представители Правительства Москвы, Комитет государственного строительного надзора города Москвы, Департамента земельных ресурсов города Москвы, Объединения административно-технических инспекций города Москвы (ОАТИ), Москомнаследия, Москомархитектуры поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах.

Мосгосэкспертиза, надлежащим образом извещенная о времени и месте разбирательства дела, в судебное заседание кассационной инстанции представителя не направила.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанном судебном акте имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к следующему выводу.

Как следует из материалов дела между Правительством Москвы и инвестором ООО "Старград", на основании Постановления Правительства Москвы от 30.11.1999 г. N 1080 "О реконструкции крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу", заключен Инвестиционный контракт N 3-1592/р-1 от 12.07.2000 г. на реконструкцию крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу и Красную площадь со сроком ввода в эксплуатацию в декабре 2002 г.

В соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 09.12.2003 г. N 1016-ПП "О внесении изменений в постановление Правительства Москвы от 30.11.1999 г. N 1080", сторонами в Инвестиционный контракт N 3-1592/р-1 от 12.07.2000 г. Дополнительным соглашением от 28.09.2004 г. N 01-00096-ДС-1 внесены изменения, касающиеся срока реализации инвестиционного проекта, который установлен до 27.09.2006 г. - в течение двух лет с момента подписания Дополнительного соглашения; уточнен предмет и этапы инвестиционного контракта, включающие: - реконструкцию с усилением несущих конструкций части существующего пешеходного перехода и примыкающих строений пл. Революции, д. 2/3в, ул. Николькая, д. 7-9, стр. 16;

- строительство новых уровней под существующим переходом с реконструкцией вестибюля станции метро "Театральная" / "Площадь революции";

- выполнение полного завершающего комплекса строительных работ по реконструкции (со строительством) крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу и объектов метрополитена.

Отказывая в удовлетворении исковых требований Правительства Москвы, суд апелляционной инстанции исходил из отсутствия идентификации границ, площади самовольно возведенных объектов, их расположения на поэтажном плане МосГорБТИ; объекта, состоящего из блоков А, Б, В, Г, Д; правовых оснований для признания строительных работ, произведенных ответчиком на инвестиционном объекте, самовольной постройкой; и неисполнимости судебного акта Арбитражного суда города Москвы.

Однако, данные выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и применимым нормам материального права.

Согласно пункту 1 статьи 222 Гражданского Кодекса Российской Федерации, самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

В соответствии с заключением Московской государственной вневедомственной экспертизы (МОСГОСЭКСПЕРТИЗА) от 09.12.2002 г. N 176-П4/02 МГЭ по проекту реконструкции (со строительством) крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу, Проектом предусмотрено:

1. Разборка существующих временных торговых павильонов.

2. Реконструкция со строительством крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу со встроено-пристроенными зданиями и строениями, образующими торговый комплекс, в том числе:

- реконструкция существующего 1-этажного надземного крытого перехода (блок А) с устройством дублирующего подземного перехода с двумя наружными лестницами на Никольской улице, соединяющего объединенный вестибюль станций метро "Театральная" и "Площадь Революции" с Никольской улицей, а также двух коридоров над и под переходами для доступа посетителей в пристроенные торговые помещения по оси 4. По оси "1" 4-этажный объем перехода примыкает к существующим зданиям вл. 3-5 (Никольские ряды) по Никольской улице и вл. 1/5 стр. 4 (бывший Монетный двор);

- строительство нового 2-этажного здания (блок Б) с тремя подземными этажами, частично расположенными под дворовой территорией с возвышением на 1,5 м над уровнем земли - "подиум" на уровне 1-го этажа блока Б с лестницами, пандусом для доступа посетителей в торговые помещения со стороны двора и рампой для разгрузки товаров. Пристройка здания к объему перехода и к дворовому фасаду существующего здания вл. 7-9 стр. 4 с устройством прохода между проектируемым зданием и реконструируемым (блок В - вл. 7-9, стр. 5) по оси Ж. Здание прямоугольной формы в плане с основными размерами в осях 14,75 х 20,00 на первом этаже и 19,45 х 20,00м на втором, высотой 18,60 до уровня кровли. Фасад обращен во двор в сторону Спасского собора;

- реконструкция существующего 3-этажного здания с одним подземным этажом и чердаком (блок В - вл. 7-9, стр. 5): пробивка и закладка проемов в наружных и внутренних капитальных стенах для установки оконных и дверных блоков, устройство перегородок, дополнительного подземного этажа и приспособление первого и двух подземных этажей под торговые помещения; сохранение объема в границах существующих габаритов надземной части здания;

- строительство 3-этажного объема с чердаком (блок Г), пристроенного к 4-этажному объему пешеходного перехода (блок А) по оси 3, к существующим - объединенному вестибюлю станций метро "Театральная" - "Площадь Революции" и 3-этажному зданию (блок В - вл.7-9, стр.5). Проектируемое здание треугольной формы в плане с максимальной высотой 12,90 м до уровня конька кровли;

- строительство 3-этажного объема (блок Д - вл. 2/3 -"В"), примыкающего к лестнице существующего пешеходного перехода и к зданию бывшего музея В.И. Ленина. Проектируемое строение треугольной формы в плане с максимальной высотой - 9,70м.

3. Строительство 1-этажного строения ТП-РП, расположенного на эксплуатируемой кровле (подиуме) подземных этажей проектируемого здания - блока Б.

Как следует из материалов дела земельный участок, отведенный под реконструкцию крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу, расположен в охранной зоне памятников архитектуры и исторической среды на затесненном участке в зоне особого градостроительного режима и ограничен: с северо-запада - площадью Революции; с юго-востока - 2-3 этажными зданиями вл. 7-9, стр. 1,2,3-этажным нежилым зданием вл.7-9, стр.4 и Никольской улицей; с северо-востока - восстановленной частью. Китайгородской стены, дворовой территорией 2,3 - этажных нежилых зданий вл. 7-9, стр. 1,4; с юго-запада - 3-этажным зданием бывшего музея В.И. Ленина, 4-этажным нежилым зданием бывшего Монетного двора вл. 1/5, стр. 4, а также 3-этажным зданием Никольских рядов вл. 3-5.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что ответчик, в нарушение утвержденного Проекта, без получения разрешительных документов осуществил на инвестиционном объекте строительно-монтажные работы, не соответствующие требованиям градостроительных, строительных норм и правил, и законодательству охраны культурного наследия.

По результатам выборочного технического обследования состояния выполненных строительных конструкций объекта: реконструкция крытого пешеходного перехода от ст. метро "Театральная" на Никольскую ул., д.7-9, стр.5, проведенного МОСГОССТРОЙНАДЗОРОМ в 2008 году, установлено, что обследованные колонны на отм. 138.20 и 141.70 не соответствуют проекту, требованиям СНиП 3.03.01-87 и общепринятым нормам проектирования по отклонениям поперечного сечения и величин пролетов, что снижает несущую способность колонн. При отсутствии вертикальных нагрузок, предусмотренных проектом, величины прогибов отдельных стальных балок уже превышают допустимые значения по СНиП 2.01.07-85 Обследованные стальные конструкции имеют значительные расхождения в выполнении однотипных узлов соединения, что свидетельствует об их несоответствии проекту и общепринятым нормам проектирования. По результатам визуально - измерительного контроля обследованных сварных соединений стальных конструкций выявлены следующие нарушения:

- смещение кромок стыкового соединения до 10мм;

- величина катета швов составляет 3-4 мм вместо требуемых > 5 мм;

- швы неровные, с наплывами и перерывами, в некоторых соединениях отсутствуют горизонтальные швы и разделка кромок, шлак не обит.

На примененные закладные детали не представлены паспорта и результаты приемочных испытаний. Армирование однотипных колонн выполнено со значительными отклонениями по диаметру арматуры, по качеству арматурных стержней и шагу между ними, что свидетельствует об их несоответствии проекту и, в конечном итоге, снижает несущую способность указанных конструкций.

По результатам визуально- измерительного контроля обследованных болтовых соединений выявлены следующие нарушения:

- отсутствует затяжка гаек;

- некоторые шпильки установлены с перекосом, что ведет к неплотному прилеганию шайб к стягиваемым элементам;

- отсутствует стопорение гаек с использованием контргаек и пружинных шайб.

Прочность бетона обследованных участков монолитных конструкций составляет 22,1 + 41,8 МПа, что соответствует классу бетона В15 + В30 по ГОСТ 26633 при нормативном коэффициенте вариации 13,5%. Проектный класс бетона не установлен ввиду отсутствия проекта.

В процессе обследования выявлены критические дефекты и нарушения требований действующих нормативных документов по качеству сварных и болтовых соединений, монтажа металлических конструкций и качеству армирования, которые создают предаварийную ситуацию на объекте и требуют срочного принятия мер.

Согласно Протоколу совещания от 14.02.2008 г. по вопросу прекращения работ по реконструкции крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу, проводимых ООО "Старград" на территории Заиконоспасского ставропигиального мужского монастыря по адресу: ул. Никольская, 7-9, на котором присутствовали в том числе представители ООО "Старград", объекту культурного наследия федерального значения - ансамблю Заиконоспасского монастыря нанесен существенный ущерб вследствие осуществления ООО "Старград" строительных работ.

Аналогичные выводы также содержатся в Предварительном заключении Москомнаследия о нанесенном ущербе объекту культурного наследия Федерального значения "Славянко-Греко-Латинская Академия, 17-18 вв., палаты XVII вв, школа 1822 г., арх. Яковлев" по адресу: Никольская ул., вл. 7-9, стр. 5, утвержденным заместителем председателя Москомнаследия Р.А.Р., из которого следует, что Москомнаследием выдавались предписания ООО "Старград" от 03.05.2007 г. и от 05.06.2007 г. остановить работы на объекте и демонтировать незаконно возведенные пристройки на территории и в охранной зоне объекта. Однако актом проверки исполнения предписания от 07.06.2007 г. установлен факт проведения строительных работ в ночное время, а также указано, что строительные работы проводились с нарушениями требований законов касательно объектов культурного наследия.

Согласно данному заключению, на объекте культурного наследия под видом противоаварийных работ ведутся строительные работы, полностью уничтожающие строение N 5, владения 7/9 по ул. Никольская; не выполнен в должной мере комплекс мероприятий по определению и оценке фактических значений контролируемых параметров, характеризующих эксплуатационное состояние, пригодность и работоспособность объекта и определяющих возможность его дальнейшей эксплуатации или необходимости восстановления и усиления; необходимость в разрушении подлинных конструкций и их замена с изменением конструктивной схемы и габаритов не подтверждена поверочными расчетами, не получено разрешение на ряд выполняемых работ от Федеральной службы охраны культурного наследия.

В соответствии с выпиской из протокола заседания от 14.08.2008 г. N 8, городской комиссией по пресечению самовольного строительства приняты решения о признании возведенного объекта на территории Заико-новоспасского монастыря, обладающим признаками самовольной постройки согласно пункту 1 статьи 222 Гражданского Кодекса Российской Федерации, подлежащему приведению в первоначальное состояние.

Актом проверки состояния и использования объекта недвижимого культурного наследия от 05.06.2007 г. N 16-16/Шр-1592-А-4 установлено, что в результате произведенных ответчиком работ памятнику истории и архитектуры "Славяно-греко-Латинская академия", расположенному по адресу: г. Москва, ул. Никольская, вл. 7-9, стр. 5, нанесен ущерб; в охранной зоне, на территории памятника между строениями 4 и 5 разрыт котлован глубиной, приблизительно 15 метров, создающий угрозу разрушения памятника; над котлованом возведена пристройка к переходу, где размещены торговые площади; вся конструкция, по периметру огорожена металлическими гофрированными листами, исходно- разрешительной документации и согласование с Метрополитеном на проводимые работы не представлены.

Из материалов дела следует, что пользователем данного объекта культурного наследия является Подворье Патриарха Московского и всея Руси храмов и строений бб. Заиконоспасского и Никольского монастырей в Китай-городе на основании охранно- арендного договора N 211 от 22.02.2001 г.

Протоколом выездного совещания по объектам Заиконоспасского и Никольского монастырей на Никольской улице, вл. 7-9, вл. 11-13 установлено, что земельный участок не обременен земельными отношениями, ООО "Старград" продолжает строительные работы над коммуникациями метро и правительственной связью без оформления разрешительной документации и вне Инвестиционного контракта, которые нанесли ущерб монастырским строениям; строение 5 находится в аварийном состоянии.

Ответчик своими действиями нанес ущерб памятнику истории и культуры, так как полностью утрачен подвал здания, возведены в уровень второго этажа и части здания в уровень третьего этажа, в плотную примыкающие к зданию самовольные постройки, полностью перекрыв доступ к зданию, тем самым лишив подворье возможности выполнить свои обязательства по восстановлению и реставрации указанного памятника культуры.

Договор аренды земельного участка ООО "Старград", оформленный на период реконструкции со строительством крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу, расторгнут, согласно уведомлению от 10.05.2007 г. N 33-1-4618/7-(0)-3, которым Департамент земельных ресурсов города Москвы извещает ООО "Старград" о прекращении обязательств по договору аренды земельного участка с 01.09.2007 г.

В соответствии с пунктом 1.4 Правил подготовки и производства земляных работ, обустройства и содержания строительных площадок в городе Москве, утвержденных Постановлением Правительства Москвы от 07.12.2004 г. N 857-ПП, с целью обеспечения благоприятной среды жизнедеятельности, функционирования городского хозяйства, сохранности подземных сооружений и коммуникаций, безопасного движения транспорта и пешеходов при производстве земляных работ, выполнение указанных работ на территории города Москвы разрешается только при наличии ордера, оформленного уполномоченным органом Правительства Москвы - Объединением административно-технических инспекций города Москвы в порядке установленном Правилами.

ОАТИ на основании представленного пакета документов подрядной организацией ЗАО "Альфа-Подряд" выдан ордер от 06.12.2004 г. N 04441186 на производство подготовительных работ по адресу: ул. Никольская, вл. 7-9, сроком действия до 16.07.2005 г.

В дальнейшем на основании представленных документов, в порядке установленном действовавшим регламентом подготовки и выдачи ордеров на право производства земляных работ в городе Москве в режиме "одного окна", утвержденным Постановлением Правительства Москвы от 27.09.2005 г. N 750-ПП (в настоящее время регламент утратил силу) выдан ордер от 20.06.2006 г. N 06440852 на усиление фундаментов по адресу: ул. Никольская, вл. 7-9, стр. 5, ул. Никольская, вл. 5/1, стр. 4 подрядчику ООО "Грей-форт Сервис", сроком действия до 01.10.2006 г. Иных ордеров на производство работ по указанному объекту ОАТИ не выдавалось.

В соответствии с техническим заключением ГУП "МОСГОРГЕОТРЕСТ" о состоянии строительных конструкций реконструируемого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на ул. Никольская, по адресу: ул. Никольская, д. 7-9 - Театральная площадь, вл. 6 в городе Москве от августа 2008 г., на основании выполненного инженерно-технического обследования строительных конструкций и материалов строящегося трехуровневого подземного сооружения сделано заключение: сооружение выполнено с грубейшими нарушениями требований проекта: заменой железобетонных конструкций на металлические (блоки А, Б, В), возведением дополнительных конструкций на площади 220 кв.м. (блок Б, отм. 145,20); несущая способность, деформативность и устойчивость конструкций (колонн, балок и перекрытий) не обеспечена; строящееся сооружение создает угрозу жизни и здоровью людей (возможно обрушение конструкций); для предотвращения угрозы жизни и здоровью людей следует: разработать комплекс мероприятий по усилению фундаментов зданий окружающей застройки, демонтажу выполненных перекрытий с обратной засыпкой подземного пространства, снести самовольно построенные конструкции общей площадью 220 кв.м. (блок Б, отм. 145,20), восстановить существующий подземный переход.

Кассационная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, что сооружение возведено ответчиком с грубейшими нарушениями строительных норм и правил, без оформления в установленном порядке разрешительной документации, на земельном участке, в связи с чем, согласно пункту 1 статьи 222 Гражданского Кодекса российской Федерации, является самовольной постройкой.

Выводы суда первой инстанции основаны на оценке в совокупности доказательств по делу с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и правильном применении норм действующего законодательства, в связи с чем решение Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2008 г. по делу N А40-533358/08-89-428 подлежит оставлению в силе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2008 г. N 09АП-15926/2008-ГК по указанному делу подлежит отмене, поскольку судом апелляционной инстанции неправильно применены нормы материального права, и выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст.ст. 274, 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2008 г. N 09АП-15926/2008-ГК по делу N А40-533358/08-89-428 отменить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2008 г. по делу N А40-533358/08-89-428 оставить в силе.