Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 апреля 2009 г. N КА-А40/2487-09 При новом рассмотрении дела о признании недействительным решения налогового органа об отказе в возмещении сумм НДС суду необходимо выяснить у истца, на каком основании в расчет удельного веса НДС, подлежащего вычету, включены услуги по перемещению груза, акты слива которого датированы месяцем, когда услуга экспедитором еще не была оказана, учесть факт, что экспедитор считается исполнившим обязательства по договору в момент доставки груза до места назначения, соотнести даты выпуска товаров на ВГТД и дату выставления счета-фактуры (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 7 апреля 2009 г. N КА-А40/2487-09
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 1 апреля 2009 г.

Открытое акционерное общество "Лукойл - Ухтанефтепереработка" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (с учетом уточнений в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании недействительными решений МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (далее-налоговый орган, инспекция) от 30.08.07 N 52/1890 "Об отказе в привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения", от 30.08.2007 N 52/1891 "Об отказе (частично) в возмещении сумм налога на добавленную стоимость" в части отказа в подтверждении правомерности применения налоговой ставки 0% к обороту в размере 16 992 300 руб., отказа в возмещении НДС в размере 14 779 763 руб.; а также об обязании налогового органа возместить НДС за март 2007 г. в размере 14 779 763 руб. путем возврата.

Судом первой инстанции в порядке ст. 48 АПК РФ удовлетворено ходатайство о замене заявителя ОАО "ЛУКОЙЛ - Ухтанефтепереработка" его правопреемником ООО "ЛУКОЙЛ - Ухтанефтепереработка" в связи с реорганизацией юридического лица путем преобразования.

Решением суда от 16.04.2008 г. требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2008 г. решение суда первой инстанции от 16.04.2008 г. изменено: отменено решение суда в части удовлетворения требований о признании недействительными решения налогового органа от 30.08.2007 г. N 52/1890 об отказе в привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения от 30.08.2007 г. N 52/1891 об отказе (частично) в возмещении сумм налога на добавленную стоимость в части отказа в возмещении НДС в размере 11 038 275 руб. 08 коп.; отменено решение суда в части обязания налогового органа возместить ООО "ЛУКОЙЛ-Ухтанефтепереработка" НДС за март 2007 г. в размере 11 038 275 руб. 08 коп.

В удовлетворении требований заявителя в указанной части отказано.

Отменено решение суда в части взыскания с инспекции в пользу общества госпошлины в размере 63 707 руб. 51 коп.

В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Законность принятых по делу судебных актов проверена в порядке ст.ст. 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) в связи с кассационными жалобами сторон.

В кассационной жалобе общества содержится просьба об отмене постановления суда апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, об оставлении в силе решения суда первой инстанции от 16.04.2008 г.

Заявитель полагает, что указанное постановление суда апелляционной инстанции в части отмены решения суда первой инстанции вынесено с нарушением норм материального права, в том числе п.п. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ, а также не соответствует единообразной судебной практике (Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.03.2008 г. N 16581/07, от 25.07.2006 г. N 2014/06, Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.07.2008 г. N 4407/08).

Инспекция в своей жалобе просит об отмене решения и постановления в части удовлетворения требований заявителя, о принятии нового судебного акта.

Налоговый орган полагает, что суды неправильно применили нормы материального права при оценке представленных доказательств и фактических обстоятельств дела.

Налоговый орган в отзыве на кассационную жалобу и общество в письменном пояснении по делу, представленных в судебное заседание, возражают против доводов процессуальных противников.

Суд кассационной инстанции, совещаясь на месте, определил: в порядке ст. 279 АПК РФ приобщить к материалам дела отзыв на кассационную жалобу и письменные пояснения по делу.

Представители сторон в судебном заседании поддержали свои правовые позиции.

Выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационных жалоб, отзыва и письменных пояснений, проверив материалы дела, суд кассационной инстанции считает постановление апелляционного суда подлежащим частичной отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судебными инстанциями, по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за март 2007 года, а также документов, представленных по требованию о предоставлении документов N 9039 от 14.06.2007, Инспекцией вынесены решения от 30.08.2007 г. N 52/1890 "Об отказе в привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения" и N 52/1891 "Об отказе (частично) в возмещении сумм НДС".

Решением N 52/1891 от 30.08.2007 года инспекция отказала заявителю в применении налоговой ставки 0% в отношении суммы 16 992 300 рублей; возместила НДС в сумме 33 136 115 руб.; отказала в возмещении НДС в сумме 14 779 763 рублей.

Основанием для принятия оспариваемых решений послужили выводы налогового органа о неправомерном применении обществом ставки 0% по НДС в части реализации на экспорт товаров на сумму 16 992 300 рублей в рамках заключенного по поручению ОАО "ЛУКОЙЛ-Ухтанефтепереработка" (Комитент) ОАО "ЛУКОЙЛ" (Комиссионер) и иностранным покупателем LITASCO (Швейцария) контракта N 0611245 от 27.12.2006 г. на поставку нефтепродуктов, а также отсутствии законным оснований для применения налоговых вычетов по НДС.

В обоснование указанных решений инспекция сослалась на нарушение заявителем п.п. 2 п. 1 статьи 165 НК РФ.

Налоговым органом сделан вывод о том, что, поскольку поставка товара по ГТД N 10216080/030307/0027231 осуществлялась двумя партиями 15.01.2007 и 23.01.2007, проставленная таможенным органом отметка "товар вывезен 15.01.2007" подтверждает только факт вывоза товара первой партии - 15.01.2007 т., указанная ГТД не соответствует требованиям статьи 165 НК РФ и не может применяться для подтверждения правомерности применения налоговой ставки 0% по реализации на экспорт топочного мазута М-100 в количестве 3 821,165 тонн на сумму 16 992 300 руб., и вычеты НДС на сумму 3 726 959 рублей применены необоснованно.

В отношении применения Обществом налоговых вычетов по НДС в сумме 27 000 руб. по счетам-фактурам, выставленным в его адрес ООО "ЛУКОЙЛ-ИНФОРМ", инспекция пришла к выводу о неправильном применении налоговой ставки 18%, полагая, что спорные счета-фактуры были выставлены на оплату реализованной печатной продукции, в отношении которой подлежит применению ставка 10%.

Отказывая в предоставлении Обществу налоговых вычетов по НДС в размере 11 038 275,08 руб., инспекция исходила из того, что счет-фактура N 7776 от 28.02.2007 г., выставленный обществу его комиссионером ОАО НК "ЛУКОЙЛ", не соответствует требованиям п.п. 3 п. 5 ст. 169 НК РФ, так как в нем неверно указана ставка налога в размере 18% в отношении услуг, непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта по ВГТД NN 10216080/120107/0002000, облагаемых в соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ по налоговой ставке 0%.

В ходе рассмотрения дела судебными инстанциями установлено, что обществом осуществлялась реализация нефтепродуктов в таможенном режиме экспорта по контрактам на поставку нефтепродуктов N 0510864 от 29.08.2005 г.; N 0611175 от 19.12.2006 г., N 0611245 от 27.12.2006 г., N 611204 от 22.12.2006 г., заключенным с иностранным покупателем LITASCO (ЛИТАСКО, Швейцария).

Согласно указанным контрактам, перевозка нефтепродуктов осуществлялась железнодорожным транспортом до морского порта, после перегрузки в танкеры нефтепродукты вывозились за пределы Российской Федерации в таможенном режиме экспорта.

Обществом также заключен договор комиссии от 21.12.2006 г. N 702/23/2006(10561)0611207 с ОАО "ЛУКОЙЛ", согласно которому комиссионер (ОАО "ЛУКОЙЛ") обязуется по поручению комитента (ОАО "ЛУКОЙЛ-Ухтанефтепереработка") за вознаграждение совершать с 1 января 2007 г. от своего имени и за счет комитента сделки по реализации на внешних рынках нефтепродуктов.

Инспекция в решении указывает на неправомерное применение ставки 0% при реализации в таможенном режиме экспорта топочного мазута М-100 в количестве 3 821 165 кг на сумму в рублях 16 992 300 рублей по ГТД N 10216080/030307/0027231 (ВГТД N 10216080/120107/0002000) в соответствии с контрактом N 0510864 от 29.08.2005 г.

По ГТД N 10216080/030307/0027231 (ВГТД N 10216080/120107/0002000) вывоз топочного мазута М-100 осуществлялся через Балтийскую таможню (ст. Автово) двумя танкерными партиями в общем количестве 7 472 260 кг: 15.01.2007 года - поручение на погрузку N ML-15/C от 14.01.2007 года на танкер "Baltic Favore", танкерный коносамент N 4 от 14.01.2007 года на 3 651 095 кг (том 2 л.д. 30); 23.01.2007 года - поручение на погрузку N ML-27/A от 22.01.2007 года на судно "Baltic Freedom", танкерный коносамент N 2 от 23.01.2007 года на 3 821 165 кг (том 2 л.д. 29).

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что в результате технической ошибки инспектора таможни при подтверждении фактического вывоза топочного мазута с территории Российской Федерации указана неверная дата последнего транспортного документа - 15 января 2007 г. (вместо 23 января 2007 г.), в связи с чем в обоснование вывоза нефтепродуктов за пределы территории Российской Федерации в Центральный таможенный пост Балтийской таможни заявителем повторно представлен новый комплект документов, подтверждающих вывоз.

Таможенным органом заверена ГТД (личная печать инспектора таможни N 025) с указанием верной даты вывоза экспортируемого товара - 23 января 2007 г.

Следовательно, в соответствии с исправлениями таможенного органа полный вывоз нефтепродуктов по ГТД N 10216080/030307/0027231 (ВГТД N 10216080/120107/0002000) был произведен 23 января 2007 года.

Вышеуказанные документы были представлены заявителем в налоговый орган, что инспекцией не оспаривается.

При этом, в ГТД отметкой сотрудника таможенной службы подтверждается вывоз всего объема заявленного товара, в том числе и того, который вывозился 15.01.2007 г.

Налоговый орган в порядке ст. 88 НК РФ не запросил у Общества пояснений по поводу выявленных противоречий, отклонил его возражения по акту проверки, к которым была приложена ГТД с корректной отметкой таможни, несмотря на то, что о вывозе всего задекларированного товара свидетельствовали и иные представленные обществом документы- поручения на погрузку, танкерные коносаменты.

При таких обстоятельствах суды обоснованно признали неправомерным отказ Обществу в признании права на применение налоговой ставки 0 процентов в отношении реализации товаров на сумму 16 992 300 рублей и возмещении соответствующей суммы налоговых вычетов.

Судами также установлено, что ООО "ЛУКОЙЛ-ИНФОРМ" в соответствии с предметом договора N 628/19/2006 г. от 24 октября 2006 года оказало Обществу услугу по подписке на журнал "Нефть России" N 3, 2. 1 соответственно в количестве 25 штук и по доставке журналов.

Доказательства того, что в рамках исполнения договора была осуществлена реализация печатных изданий, налоговым органом не представлены.

Таким образом, как правильно указал суд, у Инспекции не имелось оснований отождествлять поставку (реализацию) печатных изданий с оказанием услуг по подписке и доставке печатных изданий.

В соответствии с Федеральным законом от 28.12.2001 N 179-ФЗ с 1 января 2005 года утратили силу абзацы третий и шестой п.п. 3 п. 2 ст. 164 НК РФ, которыми было предусмотрено применение налоговой ставки 10% при реализации услуг по доставке периодических изданий (абзац третий подпункта 3) и реализации услуг по оформлению и исполнению договора подписки (абзац шестой подпункта 3).

Следовательно, с 01.01.05 г. названные услуги подлежат налогообложению по налоговой ставке 18%, которая и была указана в спорных счетах-фактурах.

При таких обстоятельствах суды обоснованно признали неправомерным отказ Обществу в применении налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным ООО "ЛУКОЙЛ-ИНФОРМ".

Удовлетворяя требования Общества о признании незаконным отказа в предоставлении вычетов НДС на сумму 11 038 275,08 рублей по счету-фактуре от 28 февраля 2007 года N 7776, выставленному ОАО "Лукойл", суд первой инстанции исходил из того, что спорная сумма вычетов, заявленных в этом счете-фактуре, связана с оплатой услуг ЗАО "Магистральнефтеоргсинтез" по организации перевозки нефтепродуктов железнодорожным транспортом до портовых терминалов, оказанных до помещения товаров под таможенный режим экспорта на основе временных грузовых таможенных деклараций (ВГТД).

Суд установил, что по счету-фактуре N 7776 от 28 февраля 2007 года ОАО "Лукойл", действующее в качестве комиссионера по вышеуказанному договору комиссии, перевыставило заявителю сумму затрат, понесенных им по договору с ЗАО "Магистральнефтеоргсинтез", на основании счета-фактуры последней N 11 от 31 января 2007 года.

По мнению суда 1 инстанции, для правильного определения налоговой ставки правовое значение имеет не момент составления счета-фактуры, а момент фактического оказания услуг.

Поскольку, по выводу суда, НДС по железнодорожному тарифу и вознаграждению экспедитора приходится на услуги, которые фактически оказаны до помещения товара под таможенный режим экспорта, что подтверждается датами, проставленными на ж.д. накладных и временных ГТД, применение налоговой ставки 18% в отношении этих услуг является правомерным.

При этом суд на основе объяснений Общества установил, что вывоз в таможенном режиме экспорта нефтепродуктов, в отношении которых оказаны услуги, предъявленные к оплате по счету-фактуре N 11 и перевыставленные по счету-фактуре N 7776, производился по следующим таможенным декларациям:

- ГТД N 10216080/280207/0025613 (ВГТД N 10216080/010207/0011117). Отметка таможенного органа на ВГТД проставлена 01.02.2007 года.

- ГТД N 10205080/050307/0000895 (ВГТД N 10205080/020207/0000313). Отметка таможенного органа на ВГТД проставлена 02.02.2007 года.

- ГТД N 10206060/010307/0000438 (ВГТД N 10206060/010207/0000217). Отметка таможенного органа на ВГТД проставлена 01.02.2007 года.

Таким образом, суд первой инстанции опроверг утверждение налогового органа о том, что спорная сумма вычетов относится к организации вывоза товаров по ВГТД N 10206080/120107/0002000, в сопоставлении с датой выпуска на которой (т.е. 12.01.2007) налоговый орган сделал вывод о том, что услуга оказана после помещения товаров под таможенный режим экспорта.

Отменяя решение суда в указанной части, суд апелляционной инстанции руководствовался положениями п. 9 ст. 11, ч. 3 ст. 157, ст. 138, п. 1 ст. 60, ст. 72 Таможенного кодекса Российской Федерации и исходил из того, что услуги по перевозке товара железнодорожным транспортом непосредственно связаны с реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, и оказаны после помещения товаров под таможенный режим экспорта на основе ВГТД N 10206080/120107/0002000, в связи с чем в счете-фактуре N 7776 неправомерно указана налоговая ставка НДС в размере 18%.

Обсудив доводы жалобы Общества и отзыва Инспекции, суд кассационной инстанции установил следующее.

Механизм расчета суммы НДС, подлежащего уплате в бюджет, определен в ст. 173 НК РФ, в соответствии с п. 1 которой она исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога на добавленную стоимость к вычету, является счет-фактура.

Согласно п.п. 10 и 11 п. 5 ст. 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны налоговая ставка и сумма налога на добавленную стоимость, предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг), определяемая исходя из применяемых налоговых ставок.

Подпунктом 1 п. 5 ст. 169 НК РФ предусмотрено, что в счете-фактуре должна быть указана дата его выписки.

Пунктом 3 ст. 168 НК РФ определено, что при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав счета-фактуры выставляются не позднее пяти дней считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг) или со дня передачи имущественных прав.

Таким образом, право на вычеты налога соотносится со счетом-фактурой, который, в свою очередь, связан с признанием сторонами сделки факта реализации товаров (работ, услуг), уже осуществленной или предстоящей (в случае предварительной оплаты).

Следовательно, в целях главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации для установления момента оказания услуг имеет значение дата выписки счета-фактуры, а не дата передачи товаров РЖД на основе ж.д. накладных, как посчитал суд 1 инстанции.

Такой порядок взаимодействия, при котором экспедитор ЗАО "Магистральнефтеоргсинтез" и клиент ОАО "ЛУКОЙЛ" помесячно, а не по факту передачи грузов для транспортировки по железной дороге составляют и подписывают акты приемки оказанных услуг, определен сторонами договора транспортной экспедиции, в связи с чем ссылка Общества на то, что моментом оказания услуг является дата на ж.д. накладной не может быть принята как несостоятельная.

Операции, связанные с реализацией услуг по транспортировке, в силу подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Кодекса облагаются налогом на добавленную стоимость по ставке 0 процентов.

При реализации услуг по транспортировке нефти перевозчик дополнительно к цене реализуемых услуг обязан предъявить к оплате покупателю (экспортеру) соответствующую сумму налога на добавленную стоимость, выставив счет-фактуру с указанием надлежащей налоговой ставки - 0 процентов (статьи 164, 168, 169 Кодекса).

Операции, названные в подпункте 2 пункта 1 статьи 164 Кодекса, подлежат обложению налогом на добавленную стоимость по ставке 0 процентов при условии, что соответствующие товары помещены под таможенный режим экспорта на момент совершения данных операций либо если по характеру самих операций они могут осуществляться только в отношении экспортных товаров.

Исходя из части 3 статьи 157 Таможенного кодекса Российской Федерации, днем помещения товаров под таможенный режим считается день выпуска товаров таможенным органом.

На основании пункта 4 статьи 129 Таможенного кодекса Российской Федерации таможенная декларация на товары, вывозимые с таможенной территории Российской Федерации, подается до их убытия с таможенной территории Российской Федерации.

По товарам, в отношении которых до убытия с таможенной территории Российской Федерации не могут быть представлены точные сведения, необходимые для таможенного оформления, введена процедура временного декларирования, предусматривающая последовательную подачу двух таможенных деклараций.

В силу статьи 138 Таможенного кодекса Российской Федерации при временном декларировании вывоз из Российской Федерации, а соответственно, перед этим и выпуск товаров в надлежащем таможенном режиме осуществляются по временным таможенным декларациям. Полная таможенная декларация подается после убытия товаров и уточнения всех сведений, необходимых для таможенного оформления, которые и заверяются таможенным органом в срок, установленный пунктом 1 статьи 359 Таможенного кодекса Российской Федерации.

То обстоятельство, что товар вывозился на экспорт различными видами транспорта (железнодорожным и морским), не свидетельствует о том, что на указанный перевозочный процесс не распространяется порядок помещения товара под таможенный режим экспорта, который определяется по штампу таможенного органа "Выпуск разрешен" на ВГТД.

Ссылка заявителя на отсутствие отметок "выпуск разрешен" таможенного органа на железнодорожных накладных не может быть принята, так как в материалах дела отсутствуют доказательства обращения организаций, участвовавших в процессе организации и осуществления перевозки, в таможенные органы за проставлением отметок на перевозочных документах, и обжалования такого отказа.

Поскольку в данном случае товар до убытия декларировался, помещался под таможенный режим экспорта и вывозился с таможенной территории Российской Федерации по временным таможенным декларациям, суду апелляционной инстанции следовало исходить из дат выпуска товара в таможенном режиме экспорта, проставляемых на временных таможенных декларациях.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции соотношение дат, проставленных в счете-фактуре N 11, выставленном ЗАО "Магистральнефтеоргсинтез", и ВГТД, в связи с перемещением товаров по которым оказывались соответствующие услуги, не устанавливалось.

Отклоняя доводы Общества о том, что услуги, указанные в счете-фактуре N 7776, не относятся к вывозу товаров по ВГТД N 10206080/120107/0002000, апелляционный суд исходил из того, что Общество до вынесения налоговым органом оспариваемых решений не заявляло возражений по поводу неправильного указания в акте камеральной проверки ВГТД N 10206080/120107/0002000, как имеющей отношение к оказанию услуг, указанных в счете-фактуре N 7776.

Однако апелляционный суд не учел, что указанное обстоятельство было установлено судом 1 инстанции, который указал, что вывоз товаров по спорному счету-фактуре осуществлялся на основе ВГТД N 10216080/010207/0011117, N 10205080/020207/0000313 и N 10206060/010207/0000217.

В нарушение ст. 271 АПК РФ мотивы, по которым суд апелляционной инстанции не согласился с судом 1 инстанции, в постановлении апелляционного суда не приведены.

Кроме того, апелляционный суд не учел, что налогоплательщик не может быть ограничен в праве выбора любых способов защиты своих интересов, в том числе путем уточнения, корректировки своей правовой позиции и фактической аргументации, в том числе в рамках рассмотрения дела в суде, что прямо следует из ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поэтому то обстоятельство, что Общество в возражениях по акту проверки не приводило доводов, относящихся к вышеуказанным ВГТД, не является обстоятельством, препятствующим заявлению соответствующих доводов в суде.

С учетом изложенного при новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции следует проверить объективность выводов суда 1 инстанции о том, что услуги по спорному счету-фактуре N 7776 (N 11) были оказаны в отношении товаров, перемещаемых по ВГТД N 10216080/010207/0011117, N 10205080/020207/0000313 и N 10206060/010207/0000217; соотнести даты выпуска товаров на ВГТД и дату выставления счета-фактуры N 11 ЗАО "Магистральнефтеоргсинтез".

При этом суду следует иметь в виду, что, в соответствии с условиями договора транспортной экспедиции от 30.10.2001 г. N 011030/01/02/01М1092 между ОАО "НК ЛУКОЙЛ" (клиент) и ОАО "Магистральнефтеоргсинтез" (экспедитор), экспедитор принимает на себя обязательства по организации перевозок (транспортировки) и транспортно-экспедиционному обслуживанию перевозок грузов клиента железнодорожным транспортом от пунктов отправления до пунктов назначения, указанных клиентом, а также по выполнению экспедитором всех необходимых мероприятий по своевременности поставок.

Таким образом, экспедитор считается исполнившим обязательства по договору в момент доставки груза до места назначения.

Представители Общества в заседании суда кассационной инстанции пояснили, что услуга экспедитора считается оказанной в момент слива нефтепродуктов в танкер, а сумма НДС, подлежащего вычету на основе счета-фактуры, исчисляется удельным весом применительно к товарам, в отношении которых оказана услуга по организации перевозки (т.е. с учетом конкретных ВГТД).

Из имеющихся в материалах дела "перечней отгрузок, вошедших в морской танкер", усматривается, что слив нефтепродуктов, перемещаемых по названным ВГТД, датирован как январем 2007 г., так и февралем 2007 г. (т. 3, л.д. 98-100, 115-118, т. 4, л.д. 19-22, т. 2, л.д. 33-36).

В перечнях указаны номера сливных емкостей, применительно к которым может быть осуществлено сопоставление дат оказания услуг и дат помещения товаров под таможенный режим экспорта.

Кроме того, суду следует выяснить у Общества, на каком основании в расчет удельного веса НДС, подлежащего вычету по счету-фактуре N 7776 (в нем предъявлена к оплате стоимость услуг и провозного тарифа за январь 2007 года), включены услуги по перемещению груза, акты слива которого датированы февралем 2007 года, т.е. месяцем, когда услуга экспедитором ещё не была оказана.

В зависимости от установленных обстоятельств разрешить спор о правомерности применения налоговой ставки по НДС в размере 18% в отношении оказанных Обществу услуг.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2008 года по делу N А40-66178/07-117-394 отменить в части отказа в удовлетворении требований ООО "Лукойл - Ухтанефтепереработка" о признании недействительными решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 30.08.2007 N 52/1890 и решения от 30.08.2007 N 52/1891 в части отказа в возмещении НДС в размере 11 038 275,08 руб. и в части отказа в обязании МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 возместить ООО "Лукойл - Ухтанефтепереработка" НДС за март 2007 года в размере 11 038 275,08 руб.

Дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.