Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 апреля 2009 г. N КА-А40/2691-09 При новом рассмотрении дела об оспаривании решения налогового органа суду необходимо исследовать представленные доказательства, оценить довод налогового органа о наличии установленной схемы ухода от налогообложения доходов общества, о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 14 апреля 2009 г. N КА-А40/2691-09
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 7 апреля 2009 г.

По данному делу см. также:

постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 февраля 2010 г. N КА-А40/343-10-П по делу N А40-47064/08-127-157,

постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 марта 2009 г. N КА-А40/1629-08

ООО "Новый век - ТиС" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 49 по г. Москве ( далее - Инспекция, налоговый орган) от 11.03.2008 N 12-08/04 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 15.10.2008 года заявленные требования удовлетворены в связи с несоответствием оспариваемого решения Инспекции требованиям законодательства о налогах и сборах.

Постановлением от 19.12.2008 Девятого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Законность и обоснованность судебных актов проверяются в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой Инспекции, в которой ставиться вопрос об отмене судебных актов со ссылкой на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представители Инспекции поддержали требования и доводы кассационной жалобы, представители Общества возражал против доводов кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах и представленном в порядке ст. 279 АПК РФ отзыве на кассационную жалобу.

Обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно их, выслушав объяснения явившихся представителей, изучив материалы дела и проверив правильность применения арбитражными судами норм материального права, суд кассационной инстанции находит обжалованные судебные акты подлежащими отмене в связи с неполным установлением всех юридически значимых обстоятельств по делу.

Как следует из материалов дела, заявителем отнесены на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, и применены налоговые вычеты по хозяйственным операциям, связанным с предоставлением заявителем в аренду торговых мест ООО "Гефар" (арендатор по взаимоотношениям с ООО "Новый век - ТиС" и агент по взаимоотношениям с ООО "Ралгис") в 2004 году и ООО "Юнитех" (арендатор по взаимоотношениям с ООО "Новый век - ТиС" и агент по взаимоотношениям с ООО "Ралгис") в 2005-2006 годах, которые, в свою очередь, по агентским договорам, заключенным с ООО "Ралгис" (принципал по взаимоотношениям с ООО "Гефар" и ООО "Юнитех") сдавали в субаренду арендованные у заявителя торговые места организациям и индивидуальным предпринимателям (конечным арендаторам). Выручку, полученную от сдачи в субаренду торговых площадей ООО "Гефар" и ООО "Юнитех" перечисляли на счет заявителю -в незначительных размерах в виде арендных платежей и оставшуюся - в значительных размерах за минусом понесенных расходов - на счет ООО "Ралгис".

Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки ООО "Новый век -ТиС" по вопросам правильности и исчисления, уплаты налогов установлена неполная уплата налога на прибыль и налога на добавленную стоимость. Выявленные нарушения отражены в акте выездной налоговой проверки N 12-08/04 от 31.10.2007, по результатам рассмотрения которого Инспекцией принято решение N 12-08/04 от 11.03.2008 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения". Названным решением Инспекция доначислила Обществу НДС и налог на прибыль в общей сумме 100 448 667 руб., пени в сумме 31 348 941 руб.; привлекла налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1. ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 16 461 587 руб.; предложила Обществу внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Инспекция, ссылаясь на нарушение заявителем требований ст.ст. 41, 247, 274, 249, 146, п. 2 ст. 153, п. 1 ст. 154, п. 1 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации, на основе полученных данных по результатам проведенной в отношении заявителя налоговой проверки и встречных налоговых проверок его контрагентов пришла к выводу о применении ООО "Новый век-ТиС" незаконной схемы ухода от налогообложения посредством заключения договоров аренды с ООО "Гефар" и ООО "Юнитех" и последующем выведением денежных средств, полученных в качестве арендной платы через перечисленные в решении Инспекции организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, и заключения ими агентских и субагентских договоров.

Принимая решение по спору, судебные инстанции исходили из того, что налоговый орган не обеспечил установленный ст. 40 НК РФ порядок определения цен на идентичный (однородный) товар в сопоставимых условиях, Инспекция не доказала осуществление налогоплательщиком деятельности с целью избежания уплаты налогов со всей суммы выручки, полученной от конечных арендаторов, а также согласованности действия в рамках схемы, направленной на уклонение от налогообложения. Суды указали на предположительный характер вывода налогового органа о том, что, заключая договоры с арендаторами, заявитель преследовал цель - избежания уплаты налогов со всей суммы выручки, полученной от конечных арендаторов.

Между тем, оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, в том числе положениям пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ, определяющего предпринимательскую деятельность как деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли, в том числе от предоставления в аренду помещений, в процессе взаимоотношений между участниками гражданского оборота.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении N 138-О, у сделок, заключаемых хозяйствующими субъектами, должна быть вполне конкретная разумная хозяйственная цель. Субъекты предпринимательской деятельности вправе применять в рамках свободы экономической деятельности различные гражданско-правовые средства. Однако, осуществляя свои субъективные права, они должны избирать такой способ реализации своих прав, при котором не затрагиваются интересы никаких иных субъектов, в том числе государства. В случае, если единственным результатом гражданско-правовой сделки или совокупности таких сделок является получение налога из бюджета, цели налогоплательщика не могут быть признаны добросовестными.

Согласно п. 3 и п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В обоснование своей правовой позиции Инспекция приводила доводы о том, что осуществленные Обществом операции по сдаче торговых мест ООО "Гефар" и ООО "Юнитех", в штате которых состоят всего лишь 3 человека, включая генерального директора, не имеющих на балансе основных средств и других материальных ценностей и не несущих расходов по содержанию имущества, роль которых сводится исключительно к оформлению договоров субаренды и сбору денег в виде арендной платы, лишены реального экономического содержания и направлены не на получение прибыли от предпринимательской деятельности по сдаче торговых мест в аренду, а на неправомерное уменьшение налоговых обязательств Общества. Инспекция указывала на минимизацию налогообложения вследствие заключения договора аренды с организацией-посредником с целью освобождения от налогообложения выручки данной организации, которая, по мнению Инспекции, фактически является выручкой заявителя. В оспариваемом налогоплательщиком решении был приведен финансово-хозяйственный анализ деятельности заявителя, согласно которому ООО "Новый Век ТиС" является низкоприбыльной организацией с рентабельностью в 2004 год - 11,4%, 2005 год - 1,4%, 2006 год - 1%, в то время, как среднеотраслевая рентабельность по сдаче в аренду помещений находится в пределах 15%-30%. В качестве сравнения Инспекцией приведены организации, осуществляющие аналогичный вид деятельности (компании, управляющие рынками, и сдающие в аренду открытые торговые места, лотки, киоски, торговые павильоны).

Приводя довод о наличии в действиях ООО "Новый Век ТиС" признаков недобросовестности в связи с созданием участниками сделок искусственных ситуаций, направленных на неправомерное уменьшение налоговых обязательств, Инспекция указывала на использование многоступенчатых сделок с 3-5 разницей в аренде; применение финансовой схемы, направленной на создание формальных условий соблюдения требований налогового законодательства для обеспечения сделок исключительно за счёт бюджета; на использование организаций - посредников, которые пользуются освобождением от уплаты НДС и находятся на упрощённой системе налогообложения, не ведут деятельности иной кроме сдачи в субаренду арендуемых площадей; наличие расчетов в одном банке (КБ "Генбанк") и прохождение банковских операций в минимальные сроки; осуществление транзитных платежей, объемов денежных средств, проходящих по расчетным счетам компаний, отражённых в решении Инспекции, которые, по мнению налогового органа, свидетельствуют об отсутствии деловой цели и характере сделок, направленных на уход от налогообложения; значительность оборотов денежных средств на счетах контрагентов, несопоставимых с оборотами, отражёнными в налоговых декларациях организаций; вовлечение в схему взаиморасчётов организаций, зарегистрированных в качестве юридических лиц без волеизъявления их учредителей, а также организаций, отвечающих признакам фирм - однодневок.

Статья 88 Налогового кодекса РФ предусматривает использование налоговыми органами при камеральных проверках сведений о деятельности налогоплательщика, не ограничивая источники их получения. Поэтому налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде.

Подобная информация должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора, а также своевременности и адекватности предпринятых налоговым органом мер в целях ее получения.

Инспекция ссылалась на представленную расширенную выписку о движении денежных средств по расчетным счетам организаций в банке - КБ "ГЕНБАНК" (ООО) и приводила довод о наличии незаконной схемы ухода от налогообложения посредством заключения договоров аренды с ООО "Гефар" и ООО "Юнитех" и последующем уводом от налогообложения денежных средств, полученных в качестве арендной платы, через организации, применяющие упрощенную систему налогообложения и заключения ими агентских и субагентских договоров, в том числе по ООО "Гефар", обороты по счету которого в 2004 году составили 103 051 713 руб., согласно же налоговой декларации по единому налогу за указанный период доходы организации почти равны ее расходам, из которых ООО "Гефар" часть собранной платы за субаренду торговых мест, которая является незначительной, перечислило в счет погашения арендной платы на счет ООО "Новый век - ТиС", оставшуюся сумму- значительную перечисляло на расчетный счет ООО "Ралгис" по субагентскому договору N 01-01/02 от 03.01.2002 Обороты ООО "Ралгис" в 2004 году составили 78 769 250 руб.; согласно налоговой декларации по единому налогу за 2004 год доходы организации - 182 000 рубля, расходы - 68 784 рубля, налоговая база - 113 216 рублей. ООО "Ралгис", в свою очередь, перечисляло полученные от ООО "Гефар" денежные средства ООО "Газданэр" по агентскому договору N 4-А/01-03 от 23.01.2003, последний - полученные от ООО "Ралгис" перечислил на расчетные счета, принадлежавшие организациям ООО "Альянс Мастер", ООО "Филлан", ООО "Евролюкс", ООО "Глобэкс Сити", ООО "Эвелина", ООО "Автотех", ООО "Лео-финанс", ООО "Альфа", ООО "Виптрейд сервис", ООО "Семела Компании" и другим организациям. Всеми вышеперечисленными организациями открыты расчетные счета в КБ "ГЕНБАНК" (ООО). Все данные денежные операции происходили в пределах одного рабочего дня. Аналогичная схема приводится Инспекцией в отношении заявителя и ООО "Юнитех", у которого обороты за 2005 год составили 107 082 857 руб., за 2006 год - 78 960 800 руб., однако по налоговой декларации размеры доходов почти равны отраженным в декларации расходам, из которых ООО "Юнитех" часть собранной платы за субаренду торговых мест перечислено в счет погашения арендной платы на счет ООО "Новый век - ТиС", оставшаяся сумма в значительных размерах перечислялась на расчетный счет, принадлежавшей организации ООО "Ралгис" по субагентскому договору N 2/05 от 14.01.2005, обороты которого за 2005 год составили 88 576 915 руб., из них ООО "Ралгис" перечисляло полученные от ООО "Юнитех" денежные средства ООО "Даслин" по агентскому договору N 4/05 от 11.01.2005, последний - полученные от ООО "Ралгис" перечислил на расчетные счета, принадлежавшие организациям ООО "Филлан", ООО "Клон" и ООО "Паолосервис". Всеми вышеперечисленными организациями открыты расчетные счета в одном банке КБ "ГЕНБАНК" (ООО), все данные денежные операции происходили в пределах одного операционного дня. Инспекция ссылается на результаты встречной налоговой проверки ООО "Гефар" и ООО "Ралгис", которые по месту известного нахождения не находятся, генеральный директор ООО "Гефар" Б.В.Д. является руководителем еще в одиннадцати организаций; ООО "Альянс Мастер" представлена последняя отчетность на 01.01.2004 г., с 2004 по 2007 г.г. названной организацией представлена одна (нулевая) декларация по НДС за июль 2006 года, банковский счет организации закрыт 21.12.2006; ООО "Юнитех" как и другие вышеназванные организации применяло упрощенную систему налогообложения, согласно декларации по единому налогу за 2005 и 2006 годы расходы примерно равны доходам, налоговая база составила 27 272 руб., требование Инспекции в адрес организации вернулось с пометкой почты об отсутствии адресата; в соответствии с представленной отчетности за 2005 и 2006 годы ООО "Даслин" с численностью сотрудников - 1 человек, последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность представило в инспекцию по единому налогу за 2006 год, по данным налоговой декларации по единому налогу налоговая база в 2004 году составила 23 772 руб., в 2005 году - 27 727 руб., в 2006 году - 9 730 руб., между тем, по представленной выписке КБ "ГЕНБАНК" обороты по счету ООО "Даслин с 2005 по 2006 гг. составили 4 867 051 399 рублей; ООО "Газданэр" с численностью сотрудников - 1 человек, последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность представило в инспекцию по единому налогу за 2006 год; по данным налоговой декларации по единому налогу налоговая база за 2004 год составила 6 300 руб., за 2005 год - 5 665, за 2006 год - 10120 руб., однако по представленной выписке КБ "ГЕНБАНК" обороты по счету организации за период с 01.01.2004 по 31.12.2006 составили 246 251 105 руб.; ООО "Филлан" последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность представило в инспекцию по единому налогу, налоговая база за 2004 год -829 руб., за 2005 год - 1 107 руб., в то время как, обороты по счету организации с 2005 по 2006 гг. составили 2 210 986 421 руб.; ООО "Клоне" последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлены в инспекцию по единому налогу за 2006 год, налоговая база составила 2 242 руб., за 2004 г., 2005 г. - 0 руб., согласно декларациям по ЕСН средняя численность работников организации составляет в 2005 году 0 человек, в 2006 году - 1 человек, из представленной выписки КБ "ГЕНБАНК" обороты по счету ООО "Клоне" за 2005 -2006 гг. составили 4 867 051 399 руб.; ООО "Паолосервис" последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность представило в инспекцию за 2006 год, численность сотрудников - 1 человек, по данным налоговой декларации по налогу на прибыль за 2004 год доходы от реализации товаров составили 19 127 руб., сумма внереализационных доходов - 0, расходы, уменьшающие суммы доходов от реализации, составили 14 666 руб., внереализационные расходы - 57 руб., прибыль - 4 404 руб., за 2005 год доходы организации от реализации товаров составили 30 593 руб., сумма внереализационных доходов - 0, расходы, уменьшающие суммы доходов от реализации, составили 28 547 руб., внереализационные расходы - 0 рублей, прибыль - 2046 руб., за 2006 год доходы от реализации товаров составили 66 069 руб., сумма внереализационных доходов - 0, расходы, уменьшающие суммы доходов от реализации, составили 64 893 руб., внереализационные расходы - 812 руб., прибыль - 364 руб., согласно представленной выписке КБ "ГЕНБАНК" обороты по счету ООО "Паолосервис"с 2004 по 2006 гг. составили 1 600 000 руб.; ООО "Эвилина" последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность представило в инспекцию за 2004 год, численность сотрудников составляет 1 человек, в декларациях по налогу на прибыль за 2004 год отражена сумма, равная 84 руб., за 2005 год - 3 321 руб., за 2006 год - 5 164 руб.. из представленной выписки КБ "ГЕНБАНК" обороты по счету организации составили с 2004 по 2006 гг. 895 24l 793руб.; ООО "Глобэкс Сити" последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность представило в инспекцию за 2004 год, численность сотрудников составляет 1 человек, из представленной выписки КБ "ГЕНБАНК" обороты по счету организации составляли 591 695 114 руб. за период с 05.01.2004 - 28.01.2005; ООО "Альфа" последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность представило в инспекцию за 2004 год, численность сотрудников составляет 0 человек.

При принятии решения арбитражный суд в соответствии с ч. 1 ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Представленные в материалы дела доказательства оцениваются судом в их совокупности по правилам статей 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Так, согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Вышеназванные доводы Инспекции в рамках вывода налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, судами в нарушение требований ч. 4 ст. 170 и ч. 2 ст. 271 АПК РФ не проверялись.

В обоснование выводов о нереальности хозяйственных операций Инспекция также ссылалась на полученные в установленном законом порядке показания лиц, числившихся согласно выписке ЕГРЮЛ генеральными директорами, учредителями, руководителями организаций, перечисленных в упомянутом решении Инспекции, а именно: показания Б.В.Д. (генеральный директор ООО "Гефар" с 2002 года), который отрицает взаимоотношения с ООО "Ралгис" (протоколы допросов от 18.07.2007, 02.07.2007, 29.02.2008, т. 9 л.д. 16-25); показания Б.А.А., на имя которого зарегистрировано 40-50 организаций и отрицавшего факт подписания хозяйственно-финансовых документов от имени ООО "Ралгис", в том числе с ООО "Гефар", ООО "Даслин", ООО "Газдаэр" (протокол допроса от 28.02.2008, т. 9 л.д. 74-75); В.С.А. Б.Н.С., Ш.И.Л., Т.П.С., К.В.П., отрицавших свою причастность к деятельности в качестве генеральных директоров, руководителей, учредителей, главных бухгалтеров организаций и подписание соответствующих хозяйственных документов от имени ООО "Риллан", ООО "Клоне", ООО "Паолосервис", ООО "Эвелина" соответственно (протокол допроса от 05.03.2008, т. 9 л.д. 63-65, протокол допроса от 29.02.2008, т. 9 л.д. 50-52, протокол допроса от 29.02.2008, т. 9 л.д. 70-71, протокол допроса от 21.02.2008, т. 9 л.д. 72-73, протокол допроса от 15.02.2008, т. 9 л.д. 76-77 соответственно), протоколы допросов С.Ю.Ю. - по деятельности ООО "Юнитех" и ООО "Гефар" (т. 9 л.д. 26-29), С.В.В.- по деятельности ООО "Юнитех" (т. 9 л.д. 30-34), А.Р.А. - по деятельности ООО "Юнитех" и ООО "Гефар" ( т. 9 л.д.д. 37-45).

На указанные показания вышеназванных лиц содержится ссылка в оспариваемом решении Инспекции, перечисленные документы представлены в материалы дела.

Согласно пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону, а также обстоятельств принятия оспариваемых решений возлагается на Инспекцию.

Согласно статьи 64 АПК РФ документами по делу являются полученные в предусмотренном названном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Приобщив к материалам дела документы, на которые ссылался налоговый орган в обоснование законности принятого им решения от 11.03.2008 N 12-08/04, и, тем самым, признав данные доказательства имеющими отношение к рассматриваемому делу, суд в нарушение требований ч. 4 ст. 170 и ч. 2 ст. 271 АПК РФ оставил их без проверки и исследования, не принял необходимых мер к выяснению фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения возникшего спора, не установил, имеются ли в материалах дела бесспорные и безусловные доказательства, подтверждающие доводы Инспекции, изложенные в оспариваемом решении налогового органа. От результатов оценки названных документов может зависит и вывод суда по настоящему делу, поскольку представленные в обоснование произведенных затрат и примененных налоговых вычетов документы должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

В данном случае вывод судов сделан без учета правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды"

Суд апелляционной инстанции воспроизвел доводы суда первой инстанции и не устранил имеющиеся в решении недостатки.

Невыполнение судами требований процессуального законодательства привело к нарушению прав и гарантий сторон, несоблюдению правил о доказательствах и доказыванию в арбитражном процессе, а также неустановлению объема подлежащих исследованию юридически значимых по делу обстоятельств и их неисследованности, что могло привести к принятию неправильного по существу судебного акта.

Вывод судов, послуживший основанием для признания оспариваемого решения Инспекции не действительным со ссылкой на несоблюдение налоговым органом установленного ст. 40 НК РФ порядка, сделан без учета того, что в рассматриваемом периоде договоры аренды заключались ООО "Новый век ТиС" с одним юридическим лицом : в 2004 году с ООО "Гефар", в 2005-2006 г.г. -с ООО "Юнитех", с учетом довода Инспекции о недобросовестности ООО "Новый век - ТиС" и организаций, задействованных в схеме ухода от налогообложения, в связи с чем положения ст. 40 НК РФ налоговым органом в данном случае не применялись.

При изложенных обстоятельствах вывод судов о том, что оспариваемый акт государственного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя является преждевременным, не основанным на полно установленных по делу обстоятельствах, в связи с чем обжалуемые судебные акты подлежат отмене.

В силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, поэтому дело следует направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо исследовать и оценить доводы сторон и все представленные ими доказательства в их совокупности и взаимной связи, обосновать в соответствии с нормами материального права принятие либо непринятие того или иного довода сторон и вынести законное и правильное решение в соответствии с нормами материального и процессуального права.

При оценке установленных в ходе налоговой проверки нарушений и выводов налоговой инспекции суду необходимо учесть, что по оспариваемому решению Обществу доначислены спорные суммы налогов, соответствующие пени и штрафы по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с выводом Инспекции о наличии установленной им схемы ухода от налогообложения доходов ООО "Новый век - ТиС", получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем создается угроза нанесения ущерба бюджету и экономической стабильности Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение от 15 октября 2008 года Арбитражного суда г.Москвы и постановление от 19 декабря 2008 года N 09АП-15867/2008-АК Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-47064/08-127-157 отменить.

Дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы.