Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 апреля 2009 г. N КА-А41/2767-09 Признавая постановление о привлечении к административной ответственности незаконным, суд учитывал, что правом проводить оперативно-розыскные мероприятия налоговые органы не наделены (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 13 апреля 2009 г. N КА-А41/2767-09
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 6 апреля 2009 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Шипка" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением об оспаривании постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Московской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 17.10.08 N 50430001099, касающегося привлечения к административной ответственности, установленной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Решением от 05.12.08 оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 06.02.09 решение оставлено без изменения.

Требования о проверке законности решения от 05.12.08, постановления от 06.02.09 в кассационной жалобе Инспекции основаны на том, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда об отсутствии у налогового органа на момент принятия оспариваемого постановления законных оснований для привлечения Общества к административной ответственности, установленной статьей 14.5 КоАП, неправомерны.

В отзыве на кассационную жалобу Общество возражало против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, ссылаясь на законность обжалуемых судебных актов.

До начала судебного заседания суда кассационной инстанции Общество в письменной форме заявило о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие представителя этого лица, участвующего в деле.

Явившийся в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся 06.04.09 в 16 часов 20 минут, представитель Инспекции заявил, что не возражает против рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие представителя Общества.

Ходатайство, заявленное Обществом, удовлетворено. Препятствий для рассмотрения кассационной жалобы в данном судебном заседании не имелось.

Относительно кассационной жалобы представитель Инспекции объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает.

Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде, как показала проверка материалов дела, являлась законность и обоснованность постановления Инспекции от 17.10.08 N 50430001099, которым Общество привлечено к административной ответственности, установленной статьей 14.5 КоАП, за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин (далее - ККМ).

В обоснование принятого постановления налоговый орган ссылался на то, что при оплате одной пачки сигарет "Винстон ментол" стоимостью 26 рублей ККМ не применялась, чек выдан не был. Названый документ отпечатан лишь после предъявления служебного удостоверения.

Следовательно, требования, предъявляемые статьями 2, 5 Федерального закона от 22.05.03 N 54-ФЗ "О примени контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт", нарушены.

Суд первой инстанции, апелляционный суд пришли к выводу о незаконности оспариваемого постановления по мотиву использования Инспекцией доказательств (протокол об административном правонарушении от 13.10.08), добытых с нарушением закона.

Суды исходили из того, что в данном случае осуществлена проверочная закупка. Эта проверочная закупка произведена сотрудником налогового органа, в то время как в силу требований, предъявляемых Федеральным законом от 12.08.95 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка (получение услуги) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным федеральным законом.

Согласно статье 13 Федерального закона от 12.08.95 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" правом проводить оперативно-розыскные мероприятия налоговые органы не наделены. В силу части 3 статьи 26.2 КоАП использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Проверив законность решения от 05.12.08, постановления от 06.02.09 в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, объяснений относительно кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения, постановления и принятия нового судебного акта об отказе в удовлетворении требования заявителя, как об этом просит Инспекция, по следующим мотивам.

Дело судом первой инстанции, апелляционным судом рассмотрено в соответствии с требованиями, предъявляемыми частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции, апелляционным судом установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Правовых оснований полагать, что нормы права судом первой инстанции, апелляционным судом применены неправильно, не усматривается.

С учётом изложенного, а также принимая во внимание, что нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены, Федеральный арбитражный суд Московского округа, руководствуясь статьями 284, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 5 декабря 2008 года, постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2009 года по делу N А41-22010/08 оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Московской области - без удовлетворения.