Сургутскова И.А. Применение антидемпинговых мер при проведении закупок в соответствии Законом о контрактной системе (сборник докладов ХI Всероссийской практической конференции-семинара "Государственные и муниципальные закупки - 2016". - ООО "ПРИНТ-ПРО", 2016)

Применение антидемпинговых мер при проведении закупок в соответствии Законом о контрактной системе

И.А. Сургутскова,

старший юрист экспертно-консультационного центра

Института госзакупок

Одним из основных критериев определения победителя при осуществлении закупок в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) является цена контракта. При этом заказчик не имеет право ограничивать снижение участником закупки предлагаемой цены.

Вместе с тем, следствием значительного снижения цены контракта может являться нерентабельность поставляемой продукции, снижение ее качества. Предложение участником закупки цены ниже себестоимости закупаемых товаров (работ, услуг) грозит нарушением общественных интересов по своевременному и качественному удовлетворению государственных и муниципальных нужд и эффективному расходованию средств бюджета.

Статья 37 Закона N 44-ФЗ предусматривает некоторые механизмы правовой защиты заказчиков от аномально низких цен, предлагаемых в ходе проведения конкурсов и аукционов. Кроме того, это дополнительный способ обеспечения добросовестной ценовой конкуренции в госзакупках. Ведь нормы Закона N 44-ФЗ защищают также участников закупки от умышленного занижения отдельными участниками цен на закупаемые товары (работы, услуги) ради выигрыша в процедуре определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В рамках настоящего доклада будут рассмотрены некоторые моменты, на которые необходимо обратить внимание заказчикам при применении антидемпинговых мер.

Перед этим напомним, что антидемпинговые меры применяются при проведении конкурсов и аукционов. Демпингующим считается участник закупки, снизивший цену на двадцать пять и более процентов от начальной (максимальной) цены контракта. При этом, если начальная цена составляет более пятнадцати миллионов рублей, и победил демпингующий участник, он должен предоставить обеспечение исполнения контракта в повышенном полуторном размере, но не менее размера аванса (ч. 1 ст. 37 Закона N 44-ФЗ). Если же начальная цена не превышает пятнадцати миллионов рублей, участник закупки предоставляет либо повышенное обеспечение исполнения контракта, либо подтверждающую свою добросовестность информацию (ч. 2 указанной выше статьи).

Теперь перейдем к вопросам, которые возникают при применении антидемпинговых мер.

Обязан ли заказчик указывать в извещении и (или) документации о закупке информацию об антидемпинговых мерах?

Необходимо обратить внимание на то, что Закона N 44-ФЗ прямо не предусматривает, что извещение и (или) документация должны содержать сведения о применении антидемпинговых мер.

Между тем, в административной/судебной практике существуют разные подходы в отношении обязательности отражения информации о применении таких мер в извещении о проведении конкурса/аукциона и в документации о закупке.

Один подход заключается в том, что согласно нормам Закона N 44-ФЗ в извещении и документации должны быть указаны требования к обеспечению исполнения контракта, в том числе размер такого обеспечения (п. 8 ст. 42, п. 11 ч. 1 ст. 50, п. 8 ч. 1 ст. 64). Следовательно, оговорка и повышенном обеспечении исполнении контракта или о предоставлении информации, подтверждающей добросовестность (при начальной цене не выше пятнадцати миллионов рублей), должна содержаться в документах по закупке.

Согласно другому подходу, антидемпинговые меры подлежат применению лишь в частных случаях, указанных в ст. 37 Закона N 44-ФЗ. Сам закон не содержит положений, обязывающих заказчика включать в документацию о закупке информацию об антидемпинговых мерах. Таким образом, неуказание заказчиком информации об антидемпинговых мерах не является нарушением закона. Кроме того, неуказание данной информации не означает освобождение заказчика и участника закупки от соблюдения норм Закона N 44-ФЗ в случае необходимости применения антидемпинговых мер.

С целью минимизации рисков привлечения к административной ответственности за утверждение несоответствующей закону документации о закупке, заказчику целесообразно прописывать извещении, а также в конкурсной документации/документации об аукционе информацию о применении антидемпинговых мер.

Следующие аспекты, на которые необходимо обратить внимание, касаются информации, подтверждающей добросовестность участника закупки. Еще раз отметим, что такая информация может быть предоставлена демпингующим участником закупки вместо повышенного обеспечения исполнения контракта в случае, если начальная цена конкурса/аукциона не превышает пятнадцати миллионов рублей.

В какой момент участником закупки предоставляется подтверждающая добросовестность информация?

Все зависит от способа закупки.

Если заказчик проводит конкурс, подтверждающая добросовестность информация должна быть предоставлена в составе заявки на участие в конкурсе (ч. 4 ст. 37 Закона N 44-ФЗ). То есть, участник закупки уже на стадии подачи заявки должен выбрать вид антидемпинговых мер - либо приложить к заявке информацию о своей добросовестности, либо, в случае победы в конкурсе, предоставить повышенное обеспечение исполнения контракта. Следовательно, если победитель конкурса, предложивший демпинговую цену контракта, перед его заключением вместо повышенного обеспечения исполнения контракта предоставит информацию, подтверждающую добросовестность, такого участника следует признать уклонившимся от заключения контракта (ч. 6 ст. 37 Закона N 44-ФЗ).

Если же проводится электронный аукцион, информация, подтверждающая добросовестность участника закупки, направляется при направлении заказчику подписанного проекта контракта (ч. 5 ст. 37 Закона N 44-ФЗ). И это понятно, ведь цена контракта в рамках электронного аукциона определяется на стадии проведения процедуры аукциона, и на момент подачи заявки участник закупки еще не знает, насколько им будет снижена цена контракта.

Что делать, если информация об исполнении контракта отсутствует в реестре контрактов?

Следует отметить, что ч. 3 ст. 37 Закона N 44-ФЗ прямо указывает на то, что к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки относится та информация, которая содержится в реестре контрактов. Кроме того, согласно чч. 4 и 5 указанной статьи комиссия по осуществлению закупок в случае признания информации о добросовестности недостоверной отклоняет заявку (при проведении конкурса) или признает участника уклонившимся от заключения контракта (при проведении аукциона).

Таким образом, Закона N 44-ФЗ обязывает комиссию заказчика проверить предоставленную участником закупки информацию о добросовестности на достоверность путем установления факта наличия такой информации в реестре контрактов. И если участник закупки предоставил информацию, подтверждающую исполнение им определенных контрактов, в том числе копии самих контрактов, а также документов о приемке товаров (работ, услуг), но в самом реестре контрактов информация об их исполнении отсутствует, информация должна быть признана недостоверной.

Вполне возможно, что отсутствие в реестре контрактов сведений об исполнении контракта обусловлено неисполнением заказчиками, с которыми ранее работал участник закупки, обязанности по своевременному размещению в реестре контрактов документов о приемке и сведений об исполнении контракта*(1). Однако, это риски участника закупки. Подавая заявку на участие в закупке, он имеет возможность, проявив требующуюся от него должную степень осмотрительности, обратиться к заказчикам по исполненным контрактам с требованиями о размещении информации об исполнении контрактов. При выборе антидемпинговых мер в виде информации, подтверждающей добросовестность, участник закупки должен убедиться в нахождении информации об исполнении контрактов в реестре контрактов. Кроме того, у участника закупки есть возможность выбрать другой вид антидемпинговых мер - повышенное обеспечение исполнения контракта.

При этом, фактическое исполнение участником закупки контракта и отсутствие сведений об этом в реестре контрактов по вине заказчиков исполненных контрактов может быть принято во внимание ФАС России при принятии решения о включении сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков. По крайней мере, в судебной практике уже давно сложился подход, согласно которому основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ. Следовательно, бездействие третьих лиц (заказчиков, не разместивших в реестре контрактов сведения об исполнении контрактов) не может являться основанием для включения сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков.

Что делать, если в составе заявки на участие в конкурсе демпингующего участника закупки не предоставлена информация, подтверждающая добросовестность?

Как уже было отмечено выше, в случае проведения конкурса с начальной ценой не более пятнадцати миллионов рублей, участник закупки, снизивший цену на двадцать пять и более процентов, вправе выбрать один из двух вариантов: предоставить в составе заявки информацию, подтверждающую добросовестность, или предоставить повышенное обеспечение исполнения контракта, если он будет выбран победителем конкурса. Следовательно, отклонение заявки демпингующего участника в связи отсутствием в составе заявки информации, подтверждающей его добросовестность, будет являться неправомерным.

Такой вывод подтверждается многочисленной административной и судебной практикой. Так, например, Арбитражный суд Поволжского округа в постановлении от 23.06.2016 N Ф06-9551/2016 по делу N А55-23754/2015 указал, что "...на основании положений части 4 статьи 37, части 3.1 статьи 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия обязана отклонить заявку участника конкурса только в случае содержания в составе поданной заявки на участие в конкурсе недостоверной информации, подтверждающей добросовестность участника конкурса. В случае непредставления участником конкурса информации, подтверждающей его добросовестности, положения части 4 статьи 37 Закона о контрактной системе предоставляют право участнику конкурса при заключении контракта предоставить обеспечение исполнения контракта в размере, в полтора раза превышающем размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), что в свою очередь будет свидетельствовать о надлежащем выполнении участником конкурса антидемпинговых мер, предусмотренных статьей 37 Закона о контрактной системе...".

Учитывать ли в качестве подтверждения добросовестности участника закупки неисполненные контракты?

Дело в то, что ч. 3 ст. 37 Закона N 44-ФЗ предусматривает, что:

- информация о добросовестности должна подтверждать исполнение участником закупки определенного количества контрактов за определенный период времени;

- все или большая часть таких контрактов должны быть исполнены без применения к участнику закупки неустойки;

- цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт.

При этом, в Законе N 44-ФЗ нет прямого указания на то, должен ли быть каждый контракт исполнен на все сто процентов или возможно его частичное исполнение.

Представляется, что в данном случае следует рассматривать две ситуации:

1) Первая - когда контракт, которым участник закупки подтверждает свою добросовестность, исполнен не в полном объеме, но обязательства по нему уже прекращены: например, в связи с окончанием срока действия контракта (контракт действовал в течение года, поставка товара осуществлялась по заявкам заказчика, и к концу года заказчик не выбрал все количество товара, предусмотренное контрактом) или в случае, если у заказчика в ходе исполнения контракта отпала потребность в части товара, по причине чего заключено соглашение о расторжении контракта или об уменьшении количества товара, изначально запланированного контрактом.

В этих обстоятельствах следует учесть такой контракт в качестве подтверждающего добросовестность участника закупки. В противном случае будут нарушены права и законные интересы тех участников закупки, которые заключают в рамках Закона N 44-ФЗ исключительно контакты, исполняемые по заявкам заказчика, и по которым не гарантирована стопроцентная выборка заказчиком всей продукции.

2) Вторая ситуация - когда на момент предоставления участником закупки информации, подтверждающей добросовестность, контракт еще не исполнен. Даже если часть продукции по такому контракту уже поставлена, его нельзя учитывать в качестве информации, подтверждающей добросовестность, т.к. если обязательства участника закупки по контракту не прекращены, невозможно, во-первых, считать, что контракт исполнен, во-вторых, нельзя определить факт применения/неприменения неустойки к участнику закупки в рамках данного контракта.

Исключает ли предоставление демпингующим участником закупки информации, подтверждающей свою добросовестность, обязанность предоставить обеспечение исполнения контракта в "обычном" размере?

Такой вопрос возникает в связи с неудачной формулировкой ч. 2 ст. 37 Закона N 44-ФЗ, в соответствии с которой "Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи...".

Из буквального толкования приведенной правовой нормы следует, что если участник закупки предоставил информацию о своей добросовестности, в отношении него уже не применяется требование об обеспечении исполнения контракта.

Такого подхода придерживаются также некоторые контрольные и судебные органы. Так, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в решении от 17.06.2016 по делу N А56-27599/2016 указал, что "...законодателем установлены две альтернативные антидемпинговые меры: увеличение обеспечения исполнения контракта в полтора раза либо предоставление документов, подтверждающих добросовестность участника аукциона на дату подачи заявки; следовательно, для надлежащего исполнения требований Закона N 44-ФЗ победителю аукциона достаточно выполнить одно из приведенных в части 2 статьи 37 Закона условий: предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта либо информацию, подтверждающую добросовестность победителя аукциона. Из анализа положений статей 37 и 70 Закона N 44-ФЗ не следует обязанность победителя аукциона предоставлять одновременно как обеспечение исполнения контракта, так и документы, подтверждающие добросовестность победителя аукциона.

При этом статья 96 Закона N 44-ФЗ устанавливает как общие правила предоставления обеспечения исполнения контракта (части 4 и 5), так и специальные (часть 6), отсылающие к положениям статьи 37 Закона N 44-ФЗ, предусматривающей специальные антидемпинговые меры по факту снижения начальной цены контракта на 25 процентов и более.

Таким образом, при предоставлении победителем электронного аукциона информации, подтверждающей его добросовестность на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ, обязанность по предоставлению какого-либо иного обеспечения исполнения контракта отсутствует. Иными словами, соответствующая позитивная информация о будущем контрагенте заказчика (о его позитивном опыте, определенном реноме в сфере закупок) сама по себе несет обеспечительную нагрузку в той мере, какая воспринимается законодателем как необходимая и достаточная для исключения иного, денежного обеспечения в том или ином размере...".

Между тем, более верным представляется другой подход к данному вопросу, согласно которому антидемпинговые меры являются дополнительной мерой защиты заказчика, но не заменяют институт обеспечения исполнения контракта.

Сторонники данного подхода считают, что нельзя ограничиваться анализом только положений статьи 37 и 70 Закона N 44-ФЗ. Нормы указанных статей действуют в совокупности со статьей 96 данного закона. Поэтому демпингующий участник закупки должен предоставить заказчику либо обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, установленный документацией, либо информацию, подтверждающую его добросовестность на дату подачи заявки. При этом в данном случае речь идет не об одновременном исполнении двух условий, изложенных в ч. 2 ст. 37 Закона N 44-ФЗ, а выборе одного либо другого, но в любом случае у участника имеется обязанность по внесению "обычного" размера обеспечения исполнения контракта*(2).

Такой же позиции придерживается Минэкономразвития России (письма от 06.06.2016 N ОГ-Д28-7241, от 10.06.2015 N Д28и-1662 и пр.).

Применяются ли антидемпинговые меры в случае предоставления преференций ответственным товарам?

Напомним, что в силу ч. 4 ст. 14 Закона N 44-ФЗ, а также п. 7 приказа Минэкономразвития России от 25.03.2014 N 155 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при закупке аукционом товаров, включенных в приложение к данному приказу, в случае если победителем аукциона предложены товары, происходящие из иностранных государств, за исключением товаров, происходящих из государств - членов Евразийского экономического союза, контракт с таким победителем аукциона заключается по цене, предложенной участником аукциона, сниженной на пятнадцать процентов от предложенной цены контракта.

Если после применения указанного понижающего коэффициента цена контракта оказалась сниженной более чем на двадцать пять процентов от начальной цены, нужно ли считать участника аукциона демпингующим, и, соответственно, требовать применения антидемпинговых мер?

Представляется, что антидемпинговые меры применяются только в случае снижения цены контракта по инициативе самого участника закупки. В данном же случае, применение понижающего коэффициента осуществляется заказчиком при заключении контракта и не зависит от воли победителя аукциона. Следовательно, ст. 37 Закона N 44-ФЗ не подлежит применению. Такого мнения придерживается и Минэкономразвития России (письмо от 20.02.2015 N Д28и-410).

В заключении хотелось бы отметить, что в действующей редакции Закона N 44-ФЗ многие вопросы применения антидемпинговых мер остаются открытыми. Это связано с некоторыми пробелами, а также правовой неопределенностью содержания отдельных положений ст. 37 Закона N 44-ФЗ. При этом, правильному применению антидемпинговых мер препятствует отсутствие единообразия административной и судебной практики рассмотрения споров по данному вопросу.

Стоит надеяться, что в ближайшее время пробелы и неопределенность положений Закона N 44-ФЗ в части антидемпинга будут устранены, а контрольные и судебные органы выработают единые подходы по вопросам применения антидемпинговых мер при проведении госзакупок.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Согласно пп. 10, 13 ч. 2 и ч. 3 ст. 103 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан разместить в реестре контрактов документы о приемке товаров (работ, услуг) и сведения об исполнении контракта в течение трех рабочих дней со дня приемки продукции и исполнения контракта соответственно.

*(2) См, например, решение Арбитражного суда Мурманской области от 24.06.2016 по делу N А42-2692/2016; решение Арбитражного суда Новосибирской области 23.05.2016 по делу N А45-4002/2016.