Вопрос: Работница принята на работу в августе 2015 года. Отпуск за предыдущий рабочий год (2015-2016) продолжительностью 28 календарных дней ей был предоставлен. В январе 2017 года работница уходит в декретный отпуск и просит выплатить ей отпускные за текущий рабочий год авансом без фактического использования отпуска перед декретом, а отпуск будет использован работницей после декрета или после отпуска по уходу за ребенком. Работница предлагает написать заявление о добровольном возврате суммы отпускных, полученных авансом в случае увольнения до истечения очередного рабочего года. Возможен ли данный порядок предоставления отпуска? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, сентябрь 2016 г.)

Работница принята на работу в августе 2015 года. Отпуск за предыдущий рабочий год (2015-2016) продолжительностью 28 календарных дней ей был предоставлен. В январе 2017 года работница уходит в декретный отпуск и просит выплатить ей отпускные за текущий рабочий год авансом без фактического использования отпуска перед декретом, а отпуск будет использован работницей после декрета или после отпуска по уходу за ребенком. Работница предлагает написать заявление о добровольном возврате суммы отпускных, полученных авансом в случае увольнения до истечения очередного рабочего года.

Возможен ли данный порядок предоставления отпуска?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

Несмотря на просьбу работницы, указанный в вопросе порядок предоставления отпуска не может быть реализован, так как противоречит требованиям законодательства. Ежегодный оплачиваемый отпуск по просьбе работницы должен быть фактически предоставлен и оплачен перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком.

Обоснование вывода:

Согласно ст. 260 ТК РФ перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком женщине по ее желанию предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск независимо от стажа работы у данного работодателя. Соответственно, несмотря на то, что в приведенной ситуации текущий рабочий год (2016-2017) отработан работницей не полностью, работодатель обязан предоставить работнице по ее просьбе ежегодный оплачиваемый отпуск до предоставления отпуска по беременности и родам, причем отпуск должен быть предоставлен полностью продолжительностью 28 календарных дней (письмо Роструда от 18.03.2008 N 659-6-0, письмо Роструда от 24.12.2007 N 5277-6-1).

В соответствии с частью девятой ст. 136 ТК РФ оплата отпуска должна производиться не позднее, чем за три дня до его начала. При этом замена денежной компенсацией отпуска, полагающегося беременным женщинам, не допускается (часть третья ст. 126 ТК РФ).

Таким образом, по смыслу указанных норм, оплата отпуска беременной женщине без его фактического предоставления недопустима.

Частью девятой ст. 136 ТК РФ запрещена именно оплата отпуска позднее, чем за три дня до его начала, соответственно работодатель имеет право оплатить отпуск ранее трех дней до его начала, тем более что Трудовой кодекс РФ допускает улучшение положения работника по сравнению с предписанными требованиями (смотрите также письмо Роструда от 30.07.2014 N 1693-6-1).

Такой порядок, на наш взгляд, может быть применен, если срок досрочной оплаты отпускных незначителен. В приведенной же ситуации планируется оплата отпуска за несколько месяцев или лет до его предоставления, что не только ограничивает права работника, но и может повлечь ошибки в расчете суммы отпускных.

Дело в том, что в соответствии со ст. 139 ТК РФ и п. 4 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922, при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно). Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев.

Учитывая положения этой нормы, приходим к заключению, что произвести расчет среднего заработка по установленным правилам в рассматриваемой ситуации невозможно, так как на момент расчета у работодателя не будет данных о фактически отработанном времени и фактически начисленной заработной плате работника до окончания месяца, предшествующего месяцу отпуска. Исключение составляют ситуации, когда работодатель применяет иной расчетный период (часть шестая ст. 139 ТК РФ). В остальных случаях расчет будет неточным.

Несмотря на то что в приведенной ситуации периоды отпуска по беременности и родам и отпуска по уходу за ребенком, а также начисленные за эти периоды суммы из расчетного периода исключаются (п. 5 Положения), то есть формально существует возможность точного расчета суммы отпускных, как мы ранее отметили, подобный порядок предоставления ежегодного отпуска, на наш взгляд, противоречит требованиям трудового законодательства и ограничивает права беременной работницы. Кроме того, не исключено, что подобные действия работодателя будут расценены контролирующими органами как запрещенная трудовым законодательством замена отпуска денежной компенсацией (часть третья ст. 126 ТК РФ). К сожалению, ни официальных разъяснений по данному вопросу, ни судебной практики нам найти не удалось.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Верхова Надежда

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Кудряшов Максим

29 сентября 2016 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.