Отягчающие обстоятельства, относящиеся к личности виновного, и их отражение в современной судебной практике (В.Н. Воронин, журнал "Законодательство", N 7, июль 2016 г.)

Отягчающие обстоятельства, относящиеся к личности виновного, и их отражение в современной судебной практике*(1)

В.Н. Воронин,

кандидат юридических наук,

преподаватель кафедры уголовного права

Московского государственного юридического

университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Журнал "Законодательство", N 7, июль 2016 г., с. 60-65.

Рецидив преступлений (п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ). Рецидив преступлений является самым типичным и наиболее часто встречающимся отягчающим обстоятельством, которое отрицательно характеризует личность виновного. Уголовный закон содержит несколько норм, посвященных регулированию рецидива: в п. 1-3 ст. 18 УК РФ перечислены его виды, в п. 5 ст. 18 УК РФ предусмотрено правило, согласно которому рецидив преступлений влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных УК РФ, а также иные последствия, указанные в законодательстве Российской Федерации. Из этого положения вытекает признание рецидива отягчающим наказание обстоятельством. В силу ст. 68 УК РФ рецидив требует использовать повышенные пределы назначаемого наказания. Возникает вопрос: как соотносятся два эти правила назначения наказания?

Е.В. Благов утверждает, что принимать во внимание рецидив преступлений в качестве отягчающего обстоятельства при назначении наказания допустимо, но лишь тогда, когда нельзя повысить минимальный срок наказания или выявлены смягчающие либо исключительные обстоятельства. При этом двойного влияния на наказание не будет. Во всех остальных случаях учитывать рецидив преступлений как отягчающее обстоятельство, действительно, нерезонно. Сам законодатель уже принял его во внимание, повысив нижний предел наказуемости*(2).

Автор также предлагает исключить рецидив преступлений из числа отягчающих обстоятельств, поскольку считает, что принятие во внимание рецидива преступлений нельзя явно относить к содержанию общих начал, в которых должны находиться, как отмечалось, лишь типовые правила назначения наказания, рассчитанные на любую категорию дел. Рецидив же преступлений характеризует только одну из них - ту, которая обозначена в ст. 18 УК РФ*(3).

Подтверждение такой позиции можно найти в судебной практике: как усматривается из приговора, вывод о необходимости назначения наказания С. в виде реального лишения свободы был сделан судом первой инстанции с учетом "характера и степени общественной опасности ранее совершенного преступления", а также обстоятельств, указанных в ч. 3 ст. 60 УК РФ. При этом наличие у С. судимости уже было учтено при назначении ему наказания, так как в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ суд признал обстоятельством, отягчающим наказание, рецидив преступлений. Учитывая изложенное, президиум Тульского областного суда счел, что суд первой инстанции, сославшись при назначении осужденному наказания на "характер и степень общественной опасности ранее совершенного преступления", тем самым фактически повторно учел наличие у осужденного судимости, что недопустимо, поэтому указанная ссылка подлежит исключению из приговора, а назначенное С. наказание - смягчению*(4).

Не можем согласиться с данным мнением. Соотношение п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ и ст. 68 УК РФ видится следующим: сначала суд устанавливает наличие в действиях виновного рецидива преступления, в приговоре это отражается в форме ссылки на соответствующее отягчающее обстоятельство; только сославшись на п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, суд обязан применить положения ст. 68 УК РФ, а именно учесть специальные критерии индивидуализации и затем назначить наказание в пределах, предусмотренных указанной статьей. Применение этих норм взаимосвязано и должно осуществляться последовательно, двойного учета одних и тех же обстоятельств в данном случае не происходит: похожая ситуация имеет место с обстоятельствами, смягчающими наказание, когда при установлении хотя бы одного обстоятельства, предусмотренного п. "и" или "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд назначает наказание по правилам ст. 62 УК РФ.

Приняв во внимание рецидив как отягчающее обстоятельство, суд автоматически становится обязан не только применить пределы, указанные в ч. 2 ст. 68 УК РФ, но и использовать дополнительно критерии индивидуализации наказания при рецидиве, которые перечислены в ч. 1 данной статьи. Если пределы наказания могут и не применяться в силу наличия смягчающих или исключительных обстоятельств в соответствии с правилом ч. 3 ст. 68 УК РФ, то ч. 1 этой статьи в части критериев должна работать в любом случае. Если же согласиться с тем, что применяется либо п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, либо ст. 68 УК РФ, то у суда пропадает обязанность учитывать специальные критерии индивидуализации при рецидиве, что совершенно не оправданно при наличии одного и того же уголовно-правового явления. Искусственно происходит разделение рецидива на два вида, что нельзя признать необходимым и обоснованным.

Наконец, отметим, что в литературе правила ст. 68 УК РФ не случайно называют "правилами учета рецидива как отягчающего обстоятельства"*(5).

Особо активная роль в совершении преступления (п. "г" ч. 1 ст. 63 УК РФ). Данное отягчающее обстоятельство может быть применено только в случае совершения преступления в соучастии. В отличие от отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "в" ч. 1 ст. 63 УК РФ, оно обладает более широкой возможностью индивидуализации, поскольку основано на судейском усмотрении, а не является формальным. Можно отметить конкуренцию между этим отягчающим обстоятельством и положениями ст. 67 УК РФ, которые предписывают при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, учитывать характер и степень фактического участия лица в его совершении, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда.

По словам Е.В. Благова, при определении степени фактического участия лица в преступлении должны приниматься во внимание "иные оттенки активности ("проявлял активность", "был пассивен" и т.д.)"*(6), не отраженные в п. "г" ч. 1 ст. 63 УК РФ. Положения ст. 67 УК РФ характеризуют основной критерий индивидуализации - степень общественной опасности преступления, которая определяется совокупной общественной опасностью действий каждого соучастника, поскольку устанавливается в основном исходя из объективных факторов. Особо активная роль в совершении преступления в качестве отягчающего обстоятельства является отрицательной характеристикой личности виновного, доказательством его повышенной общественной опасности - еще одного основного критерия индивидуализации, поэтому одновременный учет данных факторов возможен.

Особая активность устанавливается как оценочный признак, поэтому при его применении имеются затруднения. Следует различать активность и особую активность. Так, Верховный Суд РФ установил, что, принимая во внимание фактические обстоятельства совершенных К. преступлений, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что роль К. в содеянном являлась активной: он лично применял насилие к потерпевшим, участвовал в завладении их имуществом и в сокрытии следов преступления. Вместе с тем для признания в действиях виновного отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "г" ч. 1 ст. 63 УК РФ, необходимо установить особо активную роль в совершении преступления. Обстоятельства совершенных К. преступлений в отношении потерпевшего не позволяют сделать такой вывод. В ходе разбойного нападения насилие к потерпевшему применяли все нападавшие: К. наносил удары бейсбольной битой, другой участник - кулаками и ногами, и третий участник - рукояткой пневматического пистолета. Похищение потерпевшего также было совершено К. совместно с другими лицами. Дальнейшие действия К. по охране потерпевшего в лесу в то время, как другие участники преступления похищали имущество потерпевшего, также не свидетельствуют о том, что действия К. в сравнении с действиями других участников нападения отличались особой активностью. В убийстве потерпевшего принимал участие один К., в связи с этим его действия не могут оцениваться с точки зрения особой активности*(7).

Судам следует мотивировать в приговоре, в чем именно заключается особо активная роль. Так, при назначении М. наказания по ч. 3 ст. 162 УК РФ суд первой инстанции учел в том числе "особо активную роль подсудимого в совершении разбойного нападения, что выразилось в непосредственном совершении им совместно с неустановленными соучастниками насильственных, сопряженных с угрозой применения ножей, действий, направленных на завладение денежными средствами и иным имуществом потерпевших, что суд в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 63 УК РФ расценивает в качестве обстоятельства, отягчающего наказание подсудимого...". Однако, признавая в качестве отягчающего обстоятельства особо активную роль М. в групповом преступлении, суд по существу не указал, в чем именно эта особая активность выразилась, сославшись лишь на непосредственное совершение им совместно с неустановленными соучастниками насильственных, сопряженных с угрозой применения ножей, действий, направленных на завладение имуществом потерпевших, что никак не выделяет М. среди других сообщников. Как следует из показаний потерпевших А. и супругов М., в ходе разбойного нападения М. постоянно находился рядом с ними, угрожал им ножом, но ничего не говорил, никого не избивал, выполнял распоряжения другого не установленного следствием соучастника, при этом М. был самым высоким и сильным среди нападавших и, по мнению пострадавших, именно от него исходила наибольшая опасность, в связи с чем его действий они более всего опасались. Таким образом, по мнению президиума Московского городского суда, объективных данных, бесспорно свидетельствующих об особо активной роли осужденного при совершении преступления, в приговоре не приведено, а выводы суда первой инстанции по этому вопросу основаны лишь на субъективном восприятии его личности потерпевшими по делу*(8).

Совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел (п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ). А.И. Рарог одним из направлений усиления репрессивности российского уголовного права считает расширение перечня обстоятельств, отягчающих наказание*(9). С учетом динамики внесения изменений в УК РФ уже трудно назвать новеллой введение в перечень ст. 63 УК РФ Федеральным законом от 22 июля 2010 г. N 155-ФЗ*(10) отягчающего обстоятельства под пунктом "о", однако в науке по сей день не утихают споры относительно целесообразности наличия такого отягчающего обстоятельства.

А.И. Чучаев видит во введении этого отягчающего обстоятельства политический аспект и полагает, что это дополнение принято на волне резко негативного отношения населения к сотрудникам органов внутренних дел, без учета требований законодательной техники и правил подбора смягчающих и отягчающих обстоятельств*(11).

Т.В. Кленова утверждает, что исследуемое отягчающее обстоятельство нарушает принцип равенства: "Такое законодательное решение не только означает изъятие из ст. 4 УК РФ, где предусмотрено, что лица, совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от должностного положения. Оно также влечет неравенство должностных лиц как субъектов уголовной ответственности в зависимости от их ведомственной принадлежности"*(12).

А.И. Рарог обращает внимания на нелогичность применения этого обстоятельства и отсутствие социальной обусловленности его наличия в перечне: "Совершенным при таких обстоятельствах должно считаться, например, причинение сотрудником органа внутренних дел во время ссоры любой степени тяжести вреда здоровью жены, присвоение авторства на чужое произведение искусства и т.д. Вряд ли для этого есть достаточные социальные основания, как не было бы их и для установления повышенной ответственности за совершение любого (даже умышленного) преступления против сотрудника органа внутренних дел"*(13).

Наконец, Т.Г Понятовская на основе исследования судебной практики применения данного отягчающего обстоятельства приходит к выводу о том, что единственно возможным средством реализации принципа индивидуализации наказания является отнесение к числу отягчающих лишь тех обстоятельств, которые обладают свойством существенно влиять на степень общественной опасности преступления и преступника. Формальные по содержанию обстоятельства существенно затрудняют реализацию этого принципа. При наличии их формальных признаков гарантией индивидуализации наказания является возможность судейского усмотрения в вопросе их установления. При отсутствии такой возможности индивидуализация наказания посредством формального учета формальных отягчающих обстоятельств становится невозможной. Также указанный автор отмечает, что суды обращаются к этому отягчающему признаку часто, но учитывают его противоречиво: имеет место коллизия между квалифицирующим признаком "совершение преступления с использованием служебного положения" и отягчающим обстоятельством "совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел". Часто суды кассационной инстанции отождествляют содержание указанных признаков. Данное отягчающее обстоятельство воспринимается практическими работниками как близкое отягчающему обстоятельству "совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти" (п. "н" ч. 1 ст. 63 УК РФ). Обе отмеченные тенденции, сложившиеся в судебной практике, признаются Т.Г. Понятовской неоправданными*(14).

Здесь уместно привести позицию Конституционного Суда РФ, поскольку рассматриваемая правовая норма стала предметом проверки на соответствие Конституции РФ и была признана соответствующей Основному закону. Конституционный Суд РФ указал, что совершение сотрудниками органов внутренних дел, на которых возложена исключительная по своему объему и характеру - даже в сравнении с сотрудниками иных правоохранительных органов - ответственность по защите жизни и здоровья граждан, противодействию преступности и охране общественного порядка, умышленного преступления свидетельствует об их осознанном, вопреки профессиональному долгу и принятой присяге, противопоставлении себя целям и задачам деятельности полиции, что способствует формированию негативного отношения к органам внутренних дел и институтам государственной власти в целом, деформирует нравственные основания взаимодействия личности, общества и государства, подрывает уважение к закону и необходимости его безусловного соблюдения и, как следствие, предполагает допустимость поиска законодателем наиболее адекватных мер уголовно-правового реагирования на подобного рода преступные деяния, в том числе при определении общих начал назначения уголовного наказания. Соответственно, отнесение оспариваемым законоположением к числу обстоятельств, отягчающих наказание... объективно обусловлено повышенной степенью общественной опасности таких преступных деяний и их последствий и направлено на обеспечение в соответствии с принципом справедливости дифференциации уголовной ответственности и наказания*(15).

Странно, что орган конституционного правосудия посчитал, что повышается именно степень общественной опасности преступлений, совершенных сотрудниками органов внутренних дел. На наш взгляд, очевидно, что названное отягчающее обстоятельство относится к личности виновного, однако в силу того, что оно не является типичным и не характеризует личность виновного строго отрицательно, полагаем возможным солидаризироваться с приведенными выше позициями и предложить исключить отягчающее обстоятельство, предусмотренное в п. "о", из перечня ч. 1 ст. 63 УК РФ.

Вместе с тем Пленум Верховного Суда РФ выразил свою позицию относительно рассматриваемого отягчающего обстоятельства, указав на особенности его применения при конкуренции с традиционным квалифицирующим признаком состава преступления - совершением преступления с использованием своего служебного положения, отметив, что в случае совершения сотрудником органа внутренних дел преступления с использованием своего служебного положения (например, преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160, ст. 286 УК РФ) суд не вправе учитывать данные, характеризующие субъект преступления, в качестве отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ*(16). Данное разъяснение представляется абсолютно обоснованным и необходимым, позволяющим не допускать учет однообразных отягчающих обстоятельств и квалифицирующих признаков в силу требования ч. 2 ст. 63 УК РФ.

Совершение преступления в отношении несовершеннолетнего (несовершеннолетней) родителем или иным лицом, на которое законом возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего (несовершеннолетней), а равно педагогическим работником или другим работником образовательной организации, медицинской организации, организации, оказывающей социальные услуги, либо иной организации, обязанной осуществлять надзор за несовершеннолетним (несовершеннолетней) (п. "п" ч. 1 ст. 63 УК РФ). Данное отягчающее обстоятельство было внесено в перечень Федеральным законом от 29 февраля 2012 г. N 14-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности за преступления сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних"*(17). Однако в пояснительной записке законодателя*(18) не указаны причины необходимости признания данного обстоятельства отягчающим. Такое решение представляется спорным, поскольку названное отягчающее обстоятельство не является типичным, повышающим степень общественной опасности всех преступлений. Законодателю следовало использовать не критерии индивидуализации наказания, а при помощи средств дифференциации внести соответствующий квалифицирующий признак в составы преступлений, посягающих на половую неприкосновенность несовершеннолетних, как предложено А.А. Бимбиновым. Этот автор пишет, что необходимость квалифицированного состава ст. 134 УК РФ, предусматривающего более строгое наказание для лица, ответственного за воспитание и благополучие потерпевшего, является оправданным, так как несовершеннолетний, находясь в прямой зависимости от родителей или лиц, их заменяющих, ограничен в свободе выбора своего поведения*(19). Наличие в перечне такого отягчающего обстоятельства, которое характерно только для одной группы преступлений, повышает казуистичность перечня, что является недопустимым. Также исследуемое обстоятельство можно считать производным от предусмотренного в п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ в части совершения преступления в отношении лица, находящегося в зависимости от виновного. Следовательно, отягчающее обстоятельство, предусмотренное в п. "п" ч. 1 ст. 63 УК РФ, подлежит исключению из перечня.

Список литературы

1. Бимбинов А.А. Ненасильственные половые преступления: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015.

2. Благов Е.В. Применение общих начал назначения уголовного наказания. М., 2011.

3. Кленова Т.В. Проблема равенства в уголовном праве // Российский судья. 2011. N 7.

4. Понятовская Т.Г. Проблема рецидива в уголовном праве и криминологии // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. 2014. N 3.

5. Понятовская Т.Г. Совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел как обстоятельство, отягчающее наказание // Общество и право. 2014. N 3.

6. Рарог А.И. Репрессивный крен российской уголовной политики // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. 2014. N 3.

7. Чучаев А.И. Сотрудник органа внутренних дел - особый субъект уголовно-правовых отношений? // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: Материалы восьмой международной научно-практической конференции (27-28 января 2011 г.). М., 2011.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Работа написана при финансовой поддержке Министерства образования и науки РФ в рамках проектной части государственного задания на выполнение НИР по проекту N 1503.

*(2) Благов Е.В. Применение общих начал назначения уголовного наказания. М., 2011. С. 149.

*(3) Там же. С. 151.

*(4) Постановление президиума Тульского областного суда от 23 июля 2013 г. N 44у-520/13 // URL: http://oblsud.tula.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&name_op=doc&srv_num =1&number=1004202&delo_id=2450001&new=2450001&text_number=1&case_id=42843 4 (дата обращения - 29 декабря 2015 г.).

*(5) Понятовская Т.Г. Проблема рецидива в уголовном праве и криминологии // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. 2014. N 3.

*(6) Благов Е.В. Указ. соч. С. 151.

*(7) Кассационное определение Верховного Суда РФ от 14 марта 2011 г. N 33-О11-3 // URL: http://www.supcourt.ru/stor_pdf.php?id=429452 (дата обращения - 29 декабря 2015 г.).

*(8) Постановление президиума Московского городского суда от 9 сентября 2011 г. по делу N 44у-227/11 // URL: http://www.mos-gorsud.ru/files/docs/TXT_UN/44u_0227_2011__Postanovlenie_s uda_nadzornoi_instancii_(09.09.2011).doc (дата обращения - 20 декабря 2015 г.).

*(9) Рарог А.И. Репрессивный крен российской уголовной политики // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. 2014. N 3.

*(10) Федеральный закон от 22 июля 2010 г. N 155-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" // Российская газета. 2010. 26 июля.

*(11) Чучаев А.И. Сотрудник органа внутренних дел - особый субъект уголовно-правовых отношений? // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: Материалы восьмой международной научно-практической конференции (27-28 января 2011 г.). М., 2011

*(12) Кленова Т.В. Проблема равенства в уголовном праве // Российский судья. 2011. N 7.

*(13) Рарог А.И. Указ. соч.

*(14) Понятовская Т.Г. Совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел как обстоятельство, отягчающее наказание // Общество и право. 2014. N 3.

*(15) Определение Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2011 г. N 1623-О-О "По запросу Лабытнангского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа о проверке конституционности пункта "о" части первой статьи 63 Уголовного кодекса Российской Федерации" // URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision82616.pdf (дата обращения - 20 марта 2015 г.).

*(16) Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" // Российская газета. 2015. 29 декабря.

*(17) СЗ РФ. 2012. N 10. Ст. 1162.

*(18) Пояснительная записка к проекту федерального закона "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и другие законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности за преступления сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних" // URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(ViewDoc)?0penAgent&work/dz.nsf/ByID&0 3FC153D010A2180C32578CB0042CC98 (дата обращения - 19 декабря 2015 г.).

*(19) Бимбинов А.А. Ненасильственные половые преступления: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015. С. 154.