Вопрос: Организация (применяет специальный налоговый режим в виде уплаты ЕНВД) строит (собственными силами) индивидуальные жилые дома для продажи физическим лицам. Могут ли контролеры предъявить к ней претензии в связи с тем, что организация не начисляет "СМР-ский" НДС? (журнал "НДС: проблемы и решения", N 11, ноябрь 2016 г.)

Организация (применяет специальный налоговый режим в виде уплаты ЕНВД) строит (собственными силами) индивидуальные жилые дома для продажи физическим лицам. Могут ли контролеры предъявить к ней претензии в связи с тем, что организация не начисляет "СМР-ский" НДС?

С.Н. Зайцева,

главный редактор журнала "НДС: проблемы и решения"

Журнал "НДС: проблемы и решения", N 11, ноябрь 2016 г., с. 52-53.

В рассматриваемом случае создается недвижимость, которая не предназначена для использования в собственной деятельности. То есть речь не идет о выполнении СМР для собственного потребления. А раз так, то и объекта обложения НДС (пп. 3 п. 1 ст. 146 НК РФ) не возникает.

Если объект строится с целью его последующей продажи, "СМР-ский" НДС не начисляют, что подтверждает и Президиум ВАС (Постановление от 23.11.2010 N 3309/10 по делу N А10-2793/2009), и финансовое ведомство (Письмо от 23.06.2014 N 03-07-15/29969), и ФНС (п. 8 Письма от 12.08.2011 N СА-4-7/13193@).

Что должно взволновать организацию в указанном случае, так это правомерность применения ею специального налогового режима в виде уплату ЕНВД. Судьи (причем на уровне высшей инстанции) указывают на отсутствие такого права, поскольку оказываемые организацией услуги не относятся к бытовым*(1) и приводят к появлению завершенного строительством жилого дома. А раз так, организацию ждут доначисление налогов, пени и штрафов исходя из того, что она должна применять иной налоговый режим (см. определения ВС РФ от 07.04.2016 N 305-КГ16-2071, ВАС РФ от 23.07.2014 N ВАС-6429/14 по делу N А03-5093/2012).

В Постановлении от 26.01.2015 N Ф01-5536/2014 по делу N А79-4878/2013, например, АС ВВО пришел к выводу, что коммерсант осуществлял деятельность по строительству индивидуального жилого дома, значит, не мог применять "вмененку". Ему были доначислены налоги, причем НДС из расчета 18%. Указанная ставка (18%) обоснована п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33*(2) (с учетом того, что стоимость строительных работ не включала в себя НДС, так как в договоре и "приходнике" имелось указание - "без НДС").

1 ноября 2016 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) К сведению: в целях применения гл. 26.3 НК РФ под бытовыми услугами понимаются платные услуги, оказываемые физическим лицам, предусмотренные ОКУН, за исключением услуг по изготовлению мебели, строительству индивидуальных домов (абз. 7 ст. 346.27 НК РФ).

*(2) По смыслу положений п. 1 и 4 ст. 168 НК РФ сумма налога, предъявляемая покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должна быть учтена при определении окончательного размера указанной в договоре цены и выделена в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой. Бремя обеспечения выполнения этих требований лежит на продавце как налогоплательщике, обязанном учесть такую операцию по реализации при формировании налоговой базы и исчислении подлежащего уплате в бюджет налога по итогам соответствующего налогового периода. В результате, если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из отраженной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (п. 4 ст. 164 НК РФ).