Принцип легалитета и вопросы квалификации ценных бумаг (С.А. Хабаров, журнал "Журнал предпринимательского и корпоративного права", N 4, октябрь-декабрь 2016 г.)

Принцип легалитета и вопросы квалификации ценных бумаг*(1)

С.А. Хабаров,

доцент кафедры предпринимательского

и корпоративного права Юридического факультета

им. М.М. Сперанского Института права и национальной

безопасности Российской академии народного хозяйства

и государственной службы при Президенте РФ,

кандидат юридических наук, доцент

Журнал "Журнал предпринимательского и корпоративного права", N 4, октябрь-декабрь 2016 г., с. 48-51.

Российский финансовый рынок страдает как от отсутствия достаточного количества, так и видового разнообразия необходимых финансовых инструментов, включая ценные бумаги. Одним из важных условий развития и диверсификации любой рыночной экономики является объективная потребность во все большем разнообразии обслуживающих ее ценных бумаг. Все более актуальной для российского бизнеса становится потребность в своевременной инкорпорации различных имущественных прав, производных финансовых инструментов и т.п. в качестве ценных бумаг путем их признания или трансформации в ценные бумаги для использования преимуществ специального правового режима обращения ценных бумаг. Однако осознание законодателем или регулятором необходимости для рыночной экономики того или иного финансового инструмента, его описание и квалификация, как общее правило, объективно запаздывает, сдерживая тем самым развитие финансовых рынков и экономики в целом. Отсутствие достаточного количества необходимых финансовых инструментов вынуждает профессиональных и иных участников финансовых рынков, а также инвесторов использовать иностранные ценные бумаги и деривативы, что также не соответствует интересам национальной экономики.

Принцип легалитета

Юридической препоной на пути использования российскими хозяйствующими субъектами в своих правоотношениях новых видов и типов финансовых инструментов является закрепленный в российском гражданском законодательстве жесткий и довольно однозначно определенный принцип легалитета. Этот гражданско-правовой принцип выполняет важную публичную охранительную функцию и призван защитить от возможных злоупотреблений с суррогатами ценных бумаг широкие массы, в первую очередь неквалифицированных инвесторов. П. 2 ст. 142 ГК РФ устанавливает, что к ценным бумагам могут быть отнесены только объекты права, либо прямо названные в таком качестве в законе, либо признанные таковыми в установленном законом порядке. Установленный законом порядок подразумевает полномочие финансового мегарегулятора - Банка России в соответствии с п. 2 ст. 44 Закона "О рынке ценных бумаг" квалифицировать ценные бумаги и производные финансовые инструменты. Соответственно, использование новых видов и типов ценных бумаг между российскими лицами обуславливается внесением соответствующих изменений в законодательство, либо принятием финансовым регулятором подзаконного акта, в котором прописывается статус, правовые основы выпуска и обращения таких ценных бумаг.

Согласно российскому законодательству, включая законодательство о ценных бумагах, в нашей экономике в настоящее время обращается не более полторы дюжины различных видов отечественных ценных бумаг*(2), считая, например, и недавно допущенный к торгам совершенно новый вид ценной бумаги - клиринговый сертификат участия*(3). Вместе с тем, для сравнения, в законодательстве США перечень финансовых инструментов, которые могут быть ценными бумагами (securities), составляет несколько десятков и является лишь примерным, а отнесение того или иного финансового инструмента к ценной бумаге (security) определяется на основе критериев, разработанных в судебной практике. В специальной иностранной литературе иногда отмечается, что определение понятия ценной бумаги (и их возможного перечня) в американском законодательстве (ст. 2(а) Закона 1933 г. "О ценных бумагах" (SEC. 2. (a) "Securities Act of 1933'')*(4), ст. 3 (а) (10) Закона 1934 г. "Об обращении ценных бумаг" (SEC. 3(a) (10) "Securities Exchange Act Of 1934"))*(5) является мечтой юриста*(6), поскольку начинаются с фразы "если иное не вытекает из контекста" ("unless the context otherwise requires")*(7). При этом некоторые примеры ценных бумаг, указываемые в вышеназванных актах, весьма однозначны (банкнота, акция, облигация, долговое обязательство, депозитный сертификат и проч.), другие же довольно неопределенны и открыты для самых широких интерпретаций (инвестиционный контракт, фьючерс или своп на ценные бумаги, сертификат участия в соглашении о распределении прибыли, свидетельство о праве голоса в трасте, частичный неделимый интерес в праве на нефть, газ или другие полезные ископаемые, любое предложение, приглашение, пут, колл или двойной опцион или привилегия на любую ценную бумагу и т.п.).

Критерии, которые использует американский суд, определяя, является тот или иной финансовый инструмент ценной бумагой (security) (вне зависимости от формы, реквизитов, объема прав и проч.), были разработаны американскими федеральными судами еще в середине прошлого века; из них наиболее известными до сих пор являются критерии, определенные в деле Securities and Exchange Commission v. W.J. Howey Company 328 U.S. 293 (1946)*(8):

лицо инвестирует свои денежные средства или иное имущество;

в совместном проекте (common enterprise), т.е. инвестиционный проект объединяет несколько инвесторов;

целью является получение прибыли;

успех или неудача инвестиций зависят только от усилий третьего лица.

При всем при этом американский законодатель не относит к ценным бумагам так называемые коммерческие бумаги (commercial papers), используемые в основном для текущих операций со сроками погашения, не превышающими девяти месяцев, которые по российскому законодательству могут относиться, например, к неэмиссионным ценным бумагам (простые и переводные векселя, коносаменты и проч.)*(9). В США коммерческие бумаги регулируются не столько законодательством о ценных бумагах, сколько гражданским законодательством. Единообразный Коммерческий Кодекс США относит эти бумаги к negotiable instruments и определяет их режим в ст. 3 (Art.3-104 и др.)*(10).

Таким образом, перед американскими хозяйствующими субъектами и инвесторами нет законодательных препятствий по инкорпорации в свои правоотношения любых новых видов ценных бумаг (при этом возможно радикально отличающихся друг от друга по форме и объему удостоверяемых прав), постольку поскольку эти новые финансовые инструменты отвечают вышеуказанным общим судебным критериям, обуславливающим их подчинение нормам законодательства США о ценных бумагах.

Необходимая ревизия принципов

В идеале российские хозяйствующие субъекты и инвесторы должны без ограничений, максимально быстро и дешево выпускать и размещать любые новые ценные бумаги и финансовые инструменты любого типа и вида, которые на данный момент удобны и целесообразны для структурирования их взаимных обязательств. Эти новые ценные бумаги могут быть как документарными, так и бездокументарными, именными, ордерными и предъявительскими, эмиссионными и неэмиссионными, "постэмиссионными" и проч. При этом очевидно, что появление таких новых видов и типов ценных бумаг по мере развития и диверсификации российской экономики должно расширяться и ускоряться. Это может происходить в ряде случаев как путем признания различного рода имущественных прав и обязательств, гражданско-правовых договоров, финансовых инструментов, включая, например, производные, в качестве ценных бумаг, так и их трансформацию в ценные бумаги с тем, чтобы они подпадали под регулирование законодательства о рынке ценных бумаг, выпускались, обращались и учитывались подобно ценным бумагам*(11). Возможен и более изощренный финансовый инжиниринг. Подобные процедуры позволяют воспользоваться целым рядом преимуществ, присущих юридической конструкции ценных бумаг, традиционно более оборотоспособных инструментов, и распространить на указанные обязательства и договоры сложившиеся институты регулирования ценных бумаг. Главным из таких преимуществ ценных бумаг перед имущественными правами и договорами является их более абстрактный характер и публичная достоверность.

При этом следует иметь в виду, что в юридических механизмах оформления, например, производных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг нет никаких особых сложностей и неразрешимых противоречий. Благодаря быстрому развитию срочного рынка создана вся необходимая базовая финансово-информационная и институциональная инфраструктура (индустрия индексных, биржевых и иных показателей, расчетных и клиринговых агентов и проч.). Тем не менее здесь потребуется разработать некоторую систему общих норм, регулирующих новые производные ценные бумаги в дополнение к специальным нормам, регулирующим известные в настоящее время бумаги (опцион эмитента и российскую депозитарную расписку).

Из указанных целей вытекает необходимость реформирования принципа легалитета, разумеется, с учетом его вышеупомянутой охранительной роли в защите публичного интереса. Массовый мелкий неквалифицированный инвестор в любом случае должен быть защищен от финансовых инструментов с повышенным риском, включая ценные бумаги, учитывая возможные деструктивные социальные последствия в случае обратного. Однако не должно быть ограничений в этом контексте при эмиссии и обращении любых видов ценных бумаг, включая самые "экзотические", для квалифицированных лиц и инвесторов и между ними. При этом само понятие "квалифицированный инвестор" Закона "О рынке ценных бумаг" (ст. 51.2) нуждается в доработке, а точнее в структурировании в зависимости от качества или уровня повышенного риска при эмиссии и обращении конкретных новых видов и типов российских ценных бумаг, иностранных ценных бумаг, допущенных к обращению на территории Российской Федерации, производных финансовых инструментов или иных сложно структурированных финансовых продуктов. Имеется в виду закрепление в законодательстве о рынке финансовых инструментов, например, категорий квалифицированного инвестора со стандартным уровнем риска, с повышенным уровнем риска, с особым уровнем риска и т.п.*(12)

Роль финансовых СРО и Банка России в квалификации ценных бумаг

Как отмечалось, осознание законодателем необходимости для рыночной экономики того или иного финансового инструмента или ценной бумаги, его описание и квалификация, как общее правило, объективно запаздывает, сдерживая, таким образом, развитие финансовых рынков и экономики в целом. У регулятора рынка ценных бумаг - Банка России - в этом смысле намного более удобная позиция. Полномочие Банка России в соответствии с п. 2 ст. 44 Закона "О рынке ценных бумаг" квалифицировать новые ценные бумаги и производные финансовые инструменты и определять их виды позволяет делать это более своевременно. Однако в еще более адекватном положении, когда речь идет о квалификации новых финансовых инструментов и ценных бумаг для квалифицированных участников рынка, находятся сами эти квалифицированные лица, которые являются их основными потенциальными эмитентами и приобретателями, а также их саморегулируемые организации.

Определенный опыт в данном направлении у регулятора уже сложился на рынке производных финансовых инструментов (далее - ПФИ). В частности, Банк России здесь имеет право самостоятельно утверждать перечень ПФИ, требования к их базисным активам, требования к их публичному предложению, вместе с тем регулятор, по сути, также наделил биржи и саморегулируемые организации (далее - СРО) профессиональных участников финансового рынка частью своих полномочий по квалификации ПФИ, через право на разработку и принятие так называемых спецификаций договоров ПФИ, предусматриваемых ст. 51.4 пп. 2-4 Закона "О рынке ценных бумаг". Спецификации конкретного вида ПФИ содержат перечень существенных условий таких сделок*(13).

Более того, некоторые новые законодательные акты в финансовой сфере также потенциально указывают в данном направлении. 13 июля 2015 г. принят Федеральный закон N 223-ФЗ "О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка" (далее - Закон "О финансовых СРО"), который, возможно, начинает новую эпоху в регулировании профессиональной деятельности на финансовых рынках*(14). Целью Закона является повышение роли саморегулирования в деятельности профессиональных участников финансового рынка во взаимодействии с Банком России, осуществляющим функции единого регулятора на финансовом рынке. На рынке финансовых инструментов Закон распространяет свое действие среди прочего на СРО профессиональных участников рынка ценных бумаг (брокеров, дилеров, доверительных управляющих, депозитариев, регистраторов), а также институциональных инвесторов (управляющие компании, акционерные инвестиционные фонды, негосударственные пенсионные фонды и др.). Финансовые СРО впервые на российском рынке получают от регулятора довольно продвинутый набор полномочий публично-правового характера. При этом Закон не устанавливает ясную границу между компетенцией СРО и Банка России. Гипотетически, российские финансовые СРО в настоящее время могут взять на себя столько ответственности за регулирование, сколько они сочтут нужным.

Вся новая конструкция регулирования базируется на обязательном членстве профессиональных участников финансового рынка и институциональных инвесторов в СРО соответствующего вида деятельности (п. 1 ст. 8 Закона). Согласно Закону СРО обязаны осуществлять разработку базовых и внутренних стандартов СРО (регулирующих отношения между СРО, ее членами и клиентами ее членов), перечень которых установлен Банком России для каждого вида СРО (ст. 4). Эти стандарты дополняют и (или) детализируют нормы государственного регулирования. При наличии нескольких СРО в сегменте рынка базовые стандарты должны быть согласованы между такими СРО, а также Банком России и Министерством финансов РФ через специальный комитет по стандартам при Банке России, чтобы иметь единые правила в ключевых областях регулирования, включая стандарты управления рисками, корпоративного управления, внутреннего контроля, защиты прав и интересов физических и юридических лиц - получателей финансовых услуг, оказываемых членами СРО, а также стандарты совершения операций на финансовых рынках (ст. 5).

Данная формула регулирования является примером, не столько саморегулирования, сколько "сорегулирования"*(15) между профессиональными финансовыми СРО и государственными регуляторами, которое занимает некоторое промежуточное положение между саморегулированием и государственным регулированием*(16), что позволяет избежать "цеховщины" и антиконкурентной координации экономической деятельности в рамках СРО, как это произошло на рынке ценных бумаг во второй половине 90-х гг. Напомним, что регулятор рынка ценных бумаг (ФКЦБ) того времени в случаях подачи заявления на получение, замену или переоформление лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг в обязательном порядке требовал от заявителей представить ходатайство соответствующей профильной СРО*(17).

Представляется, что именно формула такого сорегулирования между СРО профессиональных участников рынка ценных бумаг и институциональных инвесторов с одной стороны и Банка России, с другой, является оптимальной в вопросах квалификации новых финансовых инструментов и ценных бумаг для квалифицированных участников этого рынка. Она позволяет сочетать гибкость и динамизм профессионального предпринимательства с жесткостью и публичным интересом государственного регулирования. Безусловно, это потребует соответствующих изменений и дополнений в ст. 44 и некоторые другие нормы Закона "О рынке ценных бумаг", а также в положения вышеупомянутого Закона "О финансовых СРО".

Выводы

Российский рынок финансовых инструментов страдает как от отсутствия достаточного количества, так и видового разнообразия необходимых финансовых инструментов, включая ценные бумаги. На пути появления новых видов и типов ценных бумаг стоит принцип легалитета, который выполняет важную охранительную функцию и призван защитить от возможных злоупотреблений с суррогатами ценных бумаг широкие массы неквалифицированных инвесторов. Представляется, что принцип легалитета нуждается в реформировании в отношении квалификации новых ценных бумаг, рассчитанных на квалифицированных инвесторов. При этом ни законодатель, ни финансовый регулятор самостоятельно не способны адекватно обеспечить этот процесс. На наш взгляд, выход может быть найден путем выполнения двух условий: передачи части публично-правовых полномочий финансового регулятора по квалификации ценных бумаг профессиональным СРО участников этого рынка и сорегулирования СРО профессиональных участников рынка ценных бумаг, институциональных инвесторов и Банка России в вопросах квалификации новых финансовых инструментов и ценных бумаг для квалифицированных участников этого рынка. Это позволит сочетать гибкость и динамизм профессионального предпринимательства с жесткостью и публичным интересом государственного регулирования и откроет путь к появлению многих новых видов ценных бумаг, потребность в которых очевидно будет нарастать в российской экономике по мере ее развития и диверсификации.

Список литературы

1. Батлер У.Э., Гаши-Батлер М.Е. Корпорации и ценные бумаги в России и США. - М.: Зерцало, 1997. - 198 с.

2. Егорова М.А. Сорегулирование как способ нормотворчества в сфере предпринимательских отношений. Сборник научно-практических статей Международной научно-практической конференции "Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом". РАНХиГС при Президенте РФ. Юридический факультет им. М.М. Сперанского (23 апреля 2014 года, г. Москва) / (под общ. ред. доктора юридических наук С.Д. Могилевского; доктора юридических наук М.А. Егоровой). - М.: "Издательская группа "Юрист", 2014. С. 173-178.

3. Петров Д.А. Саморегулирование в системе государственного регулирующего воздействия на общественно-экономические отношения. // Юрист. 2013. N 11. С. 8-12.

4. Селивановский А.С. Правовое регулирование рынка ценных бумаг. - М.: Изд. Дом Высшей школы экономики, 2014, 580 с.

5. Cox. J.D., Hillman R.W., Langevoort D.C. Securities Regulation, Cases and Materials 2nd ed. Aspen Law&Business, 2000, 1266 p.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Статья подготовлена при информационной поддержке СПС "Гарант".

*(2) См.: Селивановский А.С. Правовое регулирование рынка ценных бумаг. - М.: Изд. Дом Высшей школы экономики, 2014, С. 70-181.

*(3) Ст.ст. 24.2-24.5 Федерального закона от 07.02.2011 N 7-ФЗ (ред. от 30.12.2015) "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте" (с изм. и доп., вступ. в силу с 09.02.2016) // СПС "Гарант".

*(4) Официальный сайт Комиссии по ценным бумагам и биржам США (US Securities and Exchange Commission). [Электронный ресурс]. - URL: http://www.sec.gov/about/laws/sa33.pdf.

*(5) Там же: [Электронный ресурс]. - URL: http://www.sec.gov/about/laws/sea34.pdf. Этот закон иногда переводится как Закон о фондовых биржах 1934 г., что, на наш взгляд, неверно, т.к. он распространяется и на внебиржевой оборот ценных бумаг.

*(6) Cox J.D., Hillman R.W., Langevoort D.C. Securities Regulation, Cases and Materials. 2nd ed. Aspen Law & Business, 2000. P. 117.

*(7) См.: ст. 2(а) Закона 1933 г. "О ценных бумагах" (SEC. 2. (a) ''Securities Act of 1933''), ст. 3 (а) (10) Закона 1934 г. "Об обращении ценных бумаг" (SEC. 3. (a) (10) "Securities Exchange Act Of 1934") [Электронный ресурс]. - URL: http://www.sec.gov/about/laws/sa33.pdf, а также http://www.sec.gov/about/laws/sea34.pdf.

*(8) Батлер У.Э., Гаши-Батлер М.Е. Корпорации и ценные бумаги в России и США. - М.: Зерцало, 1997. С. 54-57; Cox J.D., Hillman R.W., Langevoort D.C. Op. cit., P. 117-209.

*(9) Cox J.D., Hillman R.W., Langevoort D.C., Op. cit., P. 565-570.

*(10) Единообразный Коммерческий Кодекс США (Uniform Commercial Code (UCC)). [Электронный ресурс]. - URL: https://www.law.cornell.edu/ucc/3.

*(11) См. об этом, например: Хабаров С.А. Вопросы признания производных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг. // Право и экономика, 2015. N 7. С. 52-59; он же, Трансформация производных финансовых инструментов в ценные бумаги (некоторые теоретические и юридико-технические аспекты). // Гражданское право, 2016, N 3.

*(12) См. об эволюции этой категории: Хабаров С.А. Понятие "квалифицированный инвестор": некоторые тенденции развития. // Юрист, 2016, N 5. С. 9-13.

*(13) См., например, Стандартные условия срочных товарных сделок. Официальный сайт НАУФОР [Электронный ресурс]. - URL: http://94.230.15.74/files/StandardTermsOfCommodityTransactions2012.pdf.

*(14) Закон вступил в силу 11 января 2016 г.

*(15) См. об этом: Петров Д.А. Саморегулирование в системе государственного регулирующего воздействия на общественно-экономические отношения // Юрист. 2013. N 11. С. 8-12.

*(16) Егорова М.А. Сорегулирование как способ нормотворчества в сфере предпринимательских отношений. Сборник научно-практических статей Международной научно-практической конференции "Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом". РАНХиГС при Президенте РФ. Юридический факультет им. М.М. Сперанского (23 апреля 2014 года, г. Москва) / (под общ. ред. доктора юридических наук С.Д. Могилевского; доктора юридических наук М.А. Егоровой). - М.: "Издательская группа "Юрист", 2014. С. 173-174.

*(17) См. пп. 4.3.15 Постановления ФКЦБ от 3 июня 1998 г. N 22 "Об усилении роли саморегулируемых организаций на рынке ценных бумаг Российской Федерации и внесении дополнений в Положение о порядке лицензирования различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденного постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 19 сентября 1997 года N 26"; пп. 2.8-2.9 Постановления ФКЦБ и ФР от 30 августа 1995 г. N 6 "О лицензировании деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг" // СПС "Гарант".