Правила адвокатской профессии (А. Поляков, газета "Новая адвокатская газета", N 23, 24, декабрь 2016 г.)

Правила адвокатской профессии

А. Поляков,

адвокат АП г. Москвы

Лекция, прочитанная стажерам АП Московской области

24 октября 2016 г.

Газета "Новая адвокатская газета", N 23, декабрь 2016 г., с. 16, N 24, декабрь 2016 г., с. 16.

Лекция, прочитанная стажерам АП Московской области 24 октября 2016 г.

В статье рассматриваются Правила адвокатской профессии (далее - Правила) в соотношении с Кодексом профессиональной этики адвоката (далее - Кодекс) через призму истории. Автор обращает внимание на сложные вопросы, возникающие на практике у начинающих адвокатов.

Экскурс в историю

На протяжении пяти веков (с I в. до н.э. по IV в. н.э.) римские юристы (адвокаты) давали согражданам советы по различным вопросам: проясняли всякие юридические сомнения, казусы (это называлось respondere), помогали составлять формальные акты (cavere), вести дела в судах (agere). И самое главное - не ленились записывать (scribere) все это в книги. Наконец, назрела необходимость для перехода накопленного материала из количества в качество. Для исполнения этой работы император Юстиниан повелел министру юстиции Трибониану возглавить специальную комиссию, в которую вошли одиннадцать адвокатов и четыре профессора права.

Комиссия произвела пересмотр 1625 сочинений 38 адвокатов, выбрала из них наиболее важные и актуальные фрагменты и собрала их в единый документ, получивший название Дигесты, что значит "собранное", "приведенное в систему"(или, по-гречески, Пандекты - "содержащее в себе все"), и утвержденный в качестве закона в 533 г. Вот это и было тем, что мы называем римским правом и что послужило отправной точкой для последующего развития всего права.

В России в 1864 г. Учреждением Судебных Установлений была введена адвокатура, а в 1866 г появились первые адвокаты и были образованы первые Советы присяжных поверенных - "корпоративный надзор, служащий средством к водворению и поддержанию между поверенными чувства правды, чести и сознания нравственной ответственности перед правительством и обществом". Для исполнения предписаний законодателя о "самом верном ручательстве нравственности, знания и честности убеждений" Советы были наделены дисциплинарной властью - правом рассматривать различные действия адвокатов и разрешать возникшие в отношении них споры. Дисциплинарная практика Советов печаталась в ежегодных отчетах (первый опубликованный отчет - двенадцатый Московский - за 1877-1878 гг.).

Таким образом, к 1913 г. был накоплен значительный дисциплинарный материал, который требовал систематизации и упорядочивания. Этот труд исполнил московский адвокат Александр Николаевич Марков, издав книгу "Правила адвокатской профессии в России". В предисловии он писал: "правила эти создались и живут в целом сословии.; эти правила строгой морали составляют внутреннюю силу сословия и его могучее орудие против раздающихся иногда нападок на адвокатуру".

Таково происхождение Правил адвокатской профессии, которые послужили основой для Кодекса (ст. 1) и соблюдения которых требует Кодекс (ст. 4). Следовательно, в таком же отношении, в каком действующее право относится к праву римскому*(1), так же соотносится и этический Кодекс с Правилами профессии.

Важнейшие положения Правил

Рассматривая в 1871 г. вопрос об участии адвокатов в разрешении вопросов общего интереса, комиссия московских адвокатов выразила следующее: "в адвокатских корпорациях Совет всегда является представителем чести и достоинства сословия. Он блюдет чистоту обычаев, он хранит предания о славных днях корпорации...".

Честь и достоинство звания, профессии, сословия - вот отправная точка рассмотрения дисциплинарных дел (непосредственные ссылки на категорию "достоинство" содержатся в каждом десятом решении). Круг предметов сравнения необычайно широк: от состояния в услужении частного лица (утрата профессиональной независимости - фрагмент 139*(2)) до убеждения контрагента в солидности сделки (фрагмент 170), от рекламирования своих "услуг" (фрагменты 191, 202, 208, 211, 213, 214, 219, 220, 225) до незнания законов (фрагмент 360), от предъявления бездоказательного иска (фрагменты 391, 490) до нечестных приемов судебной борьбы (фрагмент 484), от введения в заблуждение посредством недостаточно точного и ясного определения условий сделки (фрагмент 506) до поучения свидетелей к даче показаний (фрагменты 554, 555), от участия в обыске (подчинение воле доверителя - фрагмент 566) до глумления над потерпевшим (фрагмент 646), от участия в защите без должной подготовки к делу (фрагмент 670) до грубых утверждений в судебных бумагах (фрагмент 1048) и т.д. и т.п.

Правила сегодня

Несколько лет назад в сети "Интернет" появился ролик, на котором видно, как некоего адвоката суд пытается выдворить из зала заседаний; адвокат активно сопротивляется.

На первый взгляд действо выглядит каким-то произволом; но за кадром остается важная часть: что же именно учинил адвокат, что послужило причиной реакции суда? Неясно. Известен лишь результат*(3) - судебные приставы вынесли упирающегося адвоката из зала. Достойно ли выглядит человек в такой ситуации? Едва ли. А ведь можно было сохранить лицо.

Фрагмент 652 Правил говорит: "Если способ обращения с защитником со стороны председателя является грубым и неприличным, замечания ему делаются в резкой, не соответствующей достоинству Суда форме, то защитник не должен терпеть такого унизительного обращения, но обязан заявить Суду о невозможности продолжать при подобных условиях свою защиту и, сложив с себя обязанности защитника, удалиться из зала судебного заседания. Такой исход представляется единственно возможным средством охранять как достоинство и честь адвокатского сословия, так равно и интересы правосудия, ибо, конечно, при сказанных условиях защитник не в состоянии надлежащим образом разумно и спокойно продолжать исполнение своих обязанностей по защите вверенной ему подсудимым участи".

Вопрос о гонораре

Может ли присяжный поверенный, заключая с доверителем условие о размере гонорара, обязывать его неустойкой в случае неуплаты им гонорара в срок? Ответ на вопрос дает 938 фрагмент: "Совет находит недопустимым введение в гонорарный договор неустойки. Идея неустойки противоречит самой сущности отношений, как они должны сложиться между поверенным и его доверителями. Доверие есть цемент, связывающий адвоката и его доверителя; неустойка же создается, наоборот, мыслью о недоверии, предположением, что договор исполнен не будет". Самый факт такой неустойки, с точки зрения корпоративной этики, представляется чем-то анормальным, шокирующим нравственное чувство членов корпорации.

Особый интерес представляют недопустимые способы вознаграждения. Можно ли гонорар за уголовную защиту назначать в зависимости от оправдания подсудимого? Московский Совет неизменно придерживался мнения, что такой способ вознаграждения недопустим.

Согласно фрагменту 973: "постановление размера вознаграждения в зависимости от меры наказания, по мнению Совета, следует признать нежелательным со стороны присяжных поверенных, ибо такой способ вознаграждения назначает защитнику как бы премию за случайные последствия уголовного дела - делает его самого лично заинтересованным в этих последствиях, нарушая характер общественного служения, присвоенный уголовной защите" (во фрагменте 974 говорится: "Являясь членом общества и служителем правосудия, присяжный поверенный не может быть непременно заинтересованным в оправдании всякого подзащитного и, конечно, не может заранее знать, сможет ли он при известных обстоятельствах, которые могут обнаружиться на Суде, не идя против своей совести, настаивать на оправдании подсудимого").

Нельзя, однако, сказать, что все Советы придерживались позиции, согласно которой назначать гонорар адвокату за уголовную защиту в зависимости от оправдания подсудимого недопустимо. Так, по мнению Санкт-Петербургского Совета: "Адвокатский гонорар нередко определяется не только потерею необходимого для защиты дел времени и трудом, но и большею или меньшею успешностью защиты, т.е. исходом дел; такое раздробление гонорара представляется естественным, ибо для доверителя важно не количество потраченного адвокатом времени и труда, а результат ходатайства или защиты". Поневоле приходит на ум рассказ Антона Павловича Чехова "Контора объявлений Антоши Ч.": "Присяжный поверенный И.Н. Мошенников ведет дела. На случай обвинительного приговора предлагает залог".

Другие недопустимые способы. Гонорар в зависимости от времени продолжения процесса, фрагмент 911*(4): "Присяжный поверенный не должен заключать таких договоров о своем вознаграждении за ведение дела, в которых самый размер вознаграждения оставался бы неопределенным с точностью и ставился бы в зависимость от таких обстоятельств, которые не имеют никакого отношения к труду поверенного по ведению дела. Определять свое вознаграждение в зависимости от времени продолжения судебного процесса тем более неудобно, что самая продолжительность ведения дела может быть в некоторой степени поставлена в зависимость от воли и желания поверенного". Гонорар за каждый выход в суд: "Совершенно невозможно допустить, чтобы труд присяжного поверенного по ведению дела оплачивался по системе вознаграждения за каждый выход его в суд, такое условие представляется прямо невероятным; подобных условий с доверителями присяжные поверенные никогда не заключают и заключать не могут, если они дорожат достоинством носимого ими звания" (фрагмент 926).

Весьма непрост вопрос о постановлении гонорара в зависимость от исхода процесса. Такой договор - pactum de quota litis - был запрещен еще в римском праве. Запрет этот действует во всех странах, и не только романской правовой группы, но, как это ни странно, даже англосаксонской. В Кодексе такой гонорар почему-то допустим (правда, в прежней редакции норма звучала обтекаемо: адвокату рекомендовалось воздерживаться от таких соглашений). Не случайно авторы комментария к Кодексу, не упускающие случая сослаться на различные европейские кодексы адвокатской этики, воздерживаются от сравнений в вопросе о quota litis. Пожалуй, что вопрос о гонораре quota litis перешел в разряд "вечных вопросов адвокатуры"*(5). Но не стоит все же забывать и об известном постановлении Конституционного Суда РФ по данному предмету.

Правила в отношении мировых соглашений

Процессуальный кодекс дает лишь упоминание о возможности заключить мировое соглашение, не поясняя, что же это такое. Не дает ответа и материальный свод. И когда на практике обсуждается вопрос о мировом соглашении, то, оказывается, даже адвокаты не представляют себе, что это такое, понимая мировое соглашение либо как признание иска, либо как отказ от иска - в зависимости от того, на чьей стороне выступает адвокат.

В связи с этим необходимо определить, что же такое мировое соглашение или мировая сделка. Теория вопроса весьма проста: мировое соглашение (transactio)*(6) - это договор о взаимных уступках с целью прекращения спора о праве гражданском. "Мировое соглашение является, в сущности, договором о взаимных уступках с целью вывести отношения сторон из состояния спорного в бесспорное и выходит из сферы процесса в область договорного материального права" (фрагмент 348). Какие же правила существуют в этом вопросе для адвоката?

"Миссия адвоката заключается не только в ведении, но и в предупреждении процессов или в мирном завершении их до окончательного определения суда" (фрагмент 792). Здесь необходимо указать правило, сформулированное французской адвокатурой: "адвокат должен позаботиться об устранении всего, что может воспрепятствовать мировой сделке"*(7). Ни судья, ни адвокат не могут заставить участников процесса завершить дело миром. Но вот определить, что же мешает доверителю заключить мировую, адвокат может и должен. И по возможности позаботиться об устранении препятствия.

При совершении мировых сделок адвокату необходимо соблюдать особую осторожность. "Присяжный поверенный как в целях ограждения интересов своего доверителя, так и в целях ограждения самого себя от всяких нареканий, только тогда может заключить мировое соглашение, если получит на это от своего доверителя ясно выраженное согласие. Согласие это должно быть дано в письменной форме" (фрагмент 347).

Правила о мировых сделках русская присяжная адвокатура дополнила еще одним, самым, пожалуй, важным. Правило это не вошло, к сожалению, в сборник Маркова, а опубликовано в книге Андрея Евдокимовича Носа "Двадцатипятилетие Московских присяжных поверенных" (не известно, откуда именно извлечено это правило, вероятно, из одного из первых одиннадцати неопубликованных отчетов). Известно, что весьма значительную часть гражданских споров составляют споры между родственниками, причем отличаются они наибольшей непримиримостью. В связи с этим в одном из дисциплинарных дел Московский Совет выработал замечательное по благородству правило: "Присяжный поверенный по обязанностям своего звания должен содействовать всеми силами примирению спорящих родственников и употреблять свои знания на это и отнюдь не разъединять родственников. Противные этому правилу действия присяжного поверенного в высшей степени неблаговидны и заслуживают полного порицания".

Заключение

Кодекс предписывает нам поддерживать профессиональную честь и развивать традиции адвокатуры. Но делать это можно только тогда, когда мы знаем, что именно поддерживаем и что развиваем. Вот для этого и существуют Правила адвокатской профессии. И если мы в своей деятельности будем руководствоваться высокими заветами русской присяжной адвокатуры, тогда пожелание законодателя о том, чтобы сословие адвокатов представляло собой "самое верное ручательство нравственности, знания и честности убеждений", неизбежно осуществится.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Рудольф фон Иеринг говорил, что Рим дал нам свое право, но не в виде обязательного для нас законодательства, даже не в практическое пособие нашему отечественному праву, а как науку.

*(2) Всего в книге 1189 фрагментов.

*(3) Впрочем, он был вполне предсказуем: в силу закона председательствующий в судебном заседании является "первым после Бога" и имеет право применить к нарушителю порядка власть. Адвокат обязан был это знать и результат такой предвидеть.

*(4) Цит. по: Марков А.Н. Правила адвокатской профессии в России. Опыт систематизации постановлений Советов присяжных поверенных по вопросам профессиональной этики. М., 1913. - Прим. ред.

*(5) Первым "вечным" вопросом стал вопрос о так называемом ведении неправых дел.

*(6) См., например, Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву, § 168; Проект Гражданского Уложения, ст. 2575.

*(7) Молло Ф.Э. Правила адвокатской профессии во Франции, § 74.