Балансир в уравновешивании интересов (Д. Дядькин, газета "Новая адвокатская газета", N 23, декабрь 2016 г.)

Балансир в уравновешивании интересов

Д. Дядькин,

д.ю.н., старший партнер Коллегии адвокатов

"Дефенден Юстицио" (КА "ДеЮсте", г. Сургут),

адвокат АП Ханты-Мансийского автономного округа

Газета "Новая адвокатская газета", N 23, декабрь 2016 г., с. 8-9.

О разности подходов и техник в использовании толкования как инструмента правоприменения в национальной и международной судебных системах.

Из года в год обзоры судебной практики высшей судебной инстанции увеличиваются в объеме, приобретая большее значение, интерпретируют и толкуют законодательство так, что дают основание утверждать: толкование в российской правовой системе начинает приобретать качественно иную роль, нежели оно имело место в российском постсоветском праве. В этом смысле наблюдается серьезное сближение современной российской системы судебного толкования с системой англосаксонского прецедентного права. На основании анализа судебной практики в статье анализируется толкование законодательства, которое должно уравновешивать интересы гражданского общества и публичной власти.

Предназначение англосаксонского прецедентного права, системы толкования закона наиболее точно и полно раскрыто в неореалистической концепции Мишеля Тропе (M. Troper - англ., иногда в русскоязычных источниках указывается как М. Тропер. - Прим. авт.). Пожалуй, следует согласиться, что "законодательные установления не действуют сами по себе, ибо они есть всего лишь неодушевленный текст. В социальной и правовой жизни принимают решения и воплощают их в жизнь авторы, оживляющие и применяющие закон согласно своему усмотрению". В этом плане любое толкование есть балансир, позволяющий противостоять злоупотреблениям со стороны законодательной и исполнительной ветвей власти, сохраняющий баланс интересов гражданского общества и публичной власти.

Если доктрина толкования в англосаксонской системе права уже выстроена на постулате интеллектуального противостояния прецедентного (общего) права и статутного, то развивающейся и трансформирующейся российской правовой системе все еще предстоит определить свой концепт национальной системы толкования.

Основываясь на анализе Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 3, 2016*(1), в данный момент хотелось бы обратить внимание профессионального адвокатского сообщества на определенную разность подходов и техник в использовании толкования как инструмента правоприменения в национальной и международной судебных системах. Для этого читателю предлагается обратиться к разделу "Практика Европейского суда по правам человека" обозначенного выше Обзора, который посвящен изложению отдельных моментов Постановления ЕСПЧ от 4 декабря 2015 г. "Дело "Роман Захаров (Roman Zakharov) против Российской Федерации" (жалоба N 47143/06)". Согласно данному делу обжалуется нарушение права на уважение личной жизни и переписки организацией системы тайного прослушивания мобильной телефонной связи в РФ и отсутствие при этом эффективных средств правовой защиты.

Мнение ЕСПЧ

Представляется, что данная тема имеет актуальность для деятельности адвокатского сообщества, особенно в связи с широкой практикой осуществления в рамках раскрытия и расследования преступлений такого оперативно-розыскного мероприятия, как прослушивание телефонных переговоров (ПТП). Окончательным решением Европейского суда по правам человека явилась констатация факта нарушения требований ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, однако наибольший интерес в этом деле представляют промежуточные выводы Суда, наиболее значимые из которых следующие.

1. Пункт 194 констатирует, что за период с 2009 по 2013 г. количество обращений правоохранительных органов в суды с ходатайствами о ПТП выросло почти в два раза, при этом удовлетворяется 93% ходатайств, вынесенных на основе УПК РФ, и 99% ходатайств, вынесенных на основе Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД), общее количество ходатайств о прослушивании, направленных в Суд в 2013 г., составило 609 983 шт.

2. Пункт 251 устанавливает, что требование прекратить прослушивание, в котором более нет необходимости, упоминается только в УПК РФ. К сожалению, Закон об ОРД не содержит такого требования (там же). На практике это означает, что прослушивание в рамках уголовного процесса осуществляется при более значимых гарантиях, чем прослушивание, проводимое вне таких рамок, в частности в связи с "событиями или действиями, представляющими угрозу национальной, военной, экономической или экологической безопасности".

3. Пункт 248, в соответствии с которым Закон об ОРД не содержит каких-либо указаний на обстоятельства, когда сообщения лица могут прослушиваться в связи с событиями или действиями, представляющими угрозу национальной, военной, экономической или экологической безопасности. Он оставляет властям почти неограниченную дискрецию для определения того, какие события или действия представляют собой подобную угрозу, и является ли угроза достаточно серьезной, чтобы оправдать скрытое наблюдение, тем самым создавая возможности для произвола.

4. Пункт 261, согласно которому Европейский Суд отмечает, что судебная проверка в РФ ограничена в объеме. Так, материалы, содержащие информацию о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, или об организации и тактике оперативно-розыскных мероприятий, не могут быть переданы судье и поэтому исключены из объема проверки судом. Европейский Суд считает, что нераскрытие соответствующей информации судам лишает их возможности оценить, имеются ли достаточные фактические основания подозревать лицо, в отношении которого предполагается проведение оперативно-розыскных мероприятий, в совершении преступления или действий, представляющих угрозу национальной, военной, экономической или экологической безопасности.

5. Пункт 265, где отмечено, что Закон об ОРД не содержит каких-либо требований ни в отношении содержания ходатайства о прослушивании, ни в отношении содержания разрешения на прослушивание. В результате суды иногда разрешают прослушивание не отдельного лица или номера телефона, а всех телефонных сообщений в районе, где было совершено преступление. Европейский Суд считает, что подобные полномочия, которые четко не запрещены Законом об ОРД, предоставляют очень широкую компетенцию правоохранительным органам, какие сообщения прослушивать и в течение какого времени.

6. Пункт 274, где отмечается, что суд, предоставивший разрешение на прослушивание, не правомочен осуществлять надзор за его выполнением. Он не уведомляется о результатах прослушивания и не имеет полномочий для рассмотрения того, были ли соблюдены требования решения о прослушивании. Также суды РФ в целом не имеют полномочий осуществлять общий надзор за прослушиванием. Судебный надзор ограничивается первоначальным этапом разрешения.

7. Пункт 302, согласно которому Европейский Суд заключает, что положения законодательства РФ, регулирующие прослушивание связи, не содержат адекватных и эффективных гарантий против произвола и риска превышения полномочий, которые присущи любой системе скрытого наблюдения и которые особенно высоки в системе, где специальные службы и правоохранительные органы имеют прямой доступ с помощью технических средств ко всем мобильным телефонным сообщениям. В частности, обстоятельства, когда органы государственной власти имеют право прибегать к мерам скрытого наблюдения, не определены с достаточной ясностью.

Положения о прекращении мер скрытого наблюдения не предоставляют достаточных гарантий против произвольного вмешательства. Внутригосударственное законодательство разрешает автоматическое хранение явно неактуальных данных и недостаточно четко определяет обстоятельства, при которых материал прослушивания будет храниться и уничтожаться после окончания судебного разбирательства. Процедуры разрешения не способны обеспечить, чтобы меры скрытого наблюдения назначались только при "необходимости в демократическом обществе". Надзор за прослушиванием, как он организован сейчас, не соответствует требованиям независимости, полномочий и компетенции, достаточных для осуществления эффективного и постоянного контроля, общественного контроля и эффективности на практике. Эффективность средства правовой защиты умаляется отсутствием уведомления когда-либо о прослушивании или адекватного доступа к документам, касающимся прослушивания.

8. Пункт 304, согласно которому Европейский Суд считает, что законодательство РФ не соответствует требованию "качества закона" и не в состоянии определять "вмешательство" в рамках того, что является "необходимым в демократическом обществе".

Конечно, наивно надеяться, что данные выводы ЕСПЧ послужат основанием для совершенствования российского законодательства, регламентирующего организацию и проведение отдельных ОРМ. Однако, полагаю, что часть данных выводов необходимо использовать адвокатским сообществом в национальной системе правоприменения, они могут служить правовыми основаниями для защиты прав и законных интересов доверителей.

Мнение КС РФ

В контексте данных выводов, полученных в результате международного судебного толкования норм российской национальной системы, регламентирующих прослушивание телефонных переговоров, определенный интерес представляют правовые позиции Конституционного Суда РФ, который не раз высказывал свое мнение по отношению к отдельным нормам Закона об ОРД (см., например, Определения КС РФ от 14 июля 1998 г. N 86-О; от 8 февраля 2007 г. N 1-О; от 8 февраля 2007 г. N 128-О-П; от 15 июля 2008 г. N 460-О-О; от 16 апреля 2009 г. N 565-О-О; от 25 февраля 2010 г. N 261-О-О).

В большинстве из указанных решений КС РФ отказывал заявителям в их жалобах, что само по себе уже выражает определенную позицию. Однако и в таких случаях можно обнаружить толкование отдельных норм.

Например, определенный интерес представляет позиция, высказанная в Определении КС РФ от 8 февраля 2007 г. N 128-О-П. В целом в данном Определении заявителю отказано в принятии к рассмотрению его жалобы, однако в описательной части акта находим интересные позиции. В п. 1 Определения указано, что "в ходе ознакомления с материалами уголовного дела по окончании предварительного следствия гражданину О.Б. Мартиросяну стало известно о проведении в отношении него оперативно-розыскных мероприятий, разрешение на которые было дано постановлением судьи Волгоградского областного суда. Данное постановление как подписанное не тем судьей, который был назван во вводной части постановления, и принятое с некоторыми другими нарушениями закона, было обжаловано О.Б. Мартиросяном в Верховном Суде Российской Федерации, который возвратил жалобу без рассмотрения со ссылкой на то, что Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" не предусматривается возможность обжалования такого рода судебных решений.

Конституционный Суд РФ в данном деле констатировал особую правовую природу отношений, связанных с проведением ОРД, указал, что рассматриваемая процедура (судебное санкционирование ОРМ) не является судебным разбирательством, посчитал невозможным рассмотреть жалобу по существу.

И это несмотря на то, что в данном случае наблюдается наличие очевидного пробела в области правового регулирования вопросов судебной защиты от актов судебной власти, изданных в части санкционирования проведения ОРМ и при этом содержащих серьезные пороки.

Действительно, нормативной регламентации такого права в данный момент не существует, однако разрешение этой ситуации для правоприменительной практики жизненно необходимо. Нарушение при издании судебного акта, санкционирующего проведение в отношении заявителя ОРМ, есть пример вопиющего нарушения прав гражданина, практика оставления без внимания подобных нарушений, а в целом - молчаливое санкционирование продолжения таких нарушений.

Если бы КС РФ оказался готовым к разрешению данной ситуации, его судебное толкование выступило в роли того самого балансира, уравновешивающего интересы гражданского общества и публичной власти.

Другой пример, но с аналогичной позицией, - Определение КС РФ от 14 июля 1998 г. N 86-О.

В данном Определении Суд констатировал, что конституционные права и свободы не нарушаются нормами Закона об ОРД, согласно которым судебное решение на право проведения оперативно-розыскного мероприятия и материалы, послужившие основанием для его принятия, хранятся только в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (п. 3 Определения). Суд разъяснил, что судебное решение не может быть обжаловано лицом, в отношении которого оно вынесено, поскольку оперативно-розыскные мероприятия носят негласный характер.

Наиболее спорным выступает тезис Суда о том, что "наделение суда полномочием по осуществлению процедуры независимого одобрения оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничениями конституционных прав граждан, не ущемляет этих прав, а напротив, создает дополнительную гарантию их защиты... В данных правоотношениях еще нет сторон, что характерно для уголовного процесса в тех случаях, когда, например, уголовное дело возбуждено по факту и неизвестно, можно ли считать деяние преступлением, кто его совершил или совершает" (абз. 3 п. 6 Определения).

В какой-то степени утверждение Суда о том, что в конкретных правоотношениях нет сторон, можно отнести на некий порок юридической техники, но само по себе утверждение, что в правоотношении отсутствуют стороны, - это явный алогизм, противоречащий теории права, так как в этом случае данное явление не может быть обозначено правоотношением. В подобной ситуации Суд должен набраться смелости и признаться, что все-таки это - правоотношение и его неназванные стороны должны иметь право на защиту и обжалование, либо признать, что рассматриваемое явление имеет иную правовую природу, форму, а следовательно, должно иметь иные правовые регуляторы. В любом случае следует признать, что имевшее место судебное толкование КС РФ производилось, безусловно, сугубо в интересах публичной власти.

Особое мнение судьи

Однако понимание описываемых проблем существует в судейском сообществе и даже находит определенное выражение. В этом плане абсолютный интерес представляет особое мнение судьи А.Л. Кононова, высказанное по вышеназванному делу: "Прекращение производства практически по всем требованиям заявительницы и тем самым отказ ей в праве на обращение с данной жалобой есть, по нашему мнению, не что иное, как отказ в правосудии"*(2).

В заключение анализ вышеприведенной практики толкования дает яркое представление о том, что в современных российских правовых реалиях и при современной национальной доктрине судебного толкования таковая еще не в состоянии выступать в роли того самого пресловутого балансира в уравновешивании интересов гражданского общества и публичной власти.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) http://www.vsrf.ru/Show_pdf.php?Id=11066.

*(2) Пункт 1 Особого мнения судьи КС РФ А.Л. Кононова по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" к Определению Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. N 86-О.