Медиация в системе правовых инструментов альтернативного разрешения споров (Г.В. Кожев, журнал "Образование и право", N 5, май 2016 г.)

Медиация в системе правовых инструментов альтернативного разрешения споров

Г.В. Кожев,

аспирант кафедры судебной власти,

правоохранительной и правозащитной деятельности

Юридического института РУДН

Журнал "Образование и право", N 5, май 2016 г., с. 118-123.

В теории отечественной юриспруденции альтернативное разрешение споров и конфликтов определяется как сложносоставное понятие. Технология альтернативного разрешения правового спора либо конфликта трактуется как специально созданная и эмпирически обоснованная система методов и правил целенаправленной поэтапной деятельности в данном направлении и как совокупность альтернативных форм разрешения разногласий и противоборства с определенной последовательностью их применения. Аналогичные определения данного понятия даются и в других случаях.

В июле 2010 г. был принят Федеральный закон N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". Однако и по сей день данный Закон в должной мере не работает, за исключением отдельных случаев и благодаря немалым усилиям энтузиастов [4, с. 1]. Такое положение дел с медиаций в нашей стране, на наш взгляд, объясняется двумя причинами: с одной стороны, весьма слабой информированностью субъектов правоотношений (физических и юридических лиц) о ее смысле, назначении, возможностях реализации и преимуществах, с другой - отсутствием достаточного количества квалифицированных медиаторов, способных обеспечить оказание соответствующих услуг. Такого же мнения придерживаются и другие специалисты, считающие, что "именно фактическое отсутствие профессиональных посредников становится основным препятствием в достижении одной из основных целей принятия Закона о медиации - разгрузки судов" [2].

Есть, на наш взгляд, и еще одна скрытая пружина не очень успешного развития медиации по гражданско-правовым и арбитражным спорам в нашей стране. Речь идет о незаинтересованности представителей сторон, являющихся обычно юристами или адвокатами, в быстром и эффективном разрешении конфликта. Ведь, чем длительнее и сложнее будет идти процесс его урегулирования, тем больше они будут востребованы, выше будет стоимость их услуг, и наоборот. Вот и получается, что если судья, в чьем производстве находится дело, настаивает на примирительной процедуре, то к ней поневоле и прибегают, а если нет, то и медиация не нужна [9]. Поэтому представляется, что развитие посредничества в России шло бы успешнее, если бы его применение предусматривалось не только по гражданским, но и по уголовным делам небольшой и средней тяжести. Именно при разрешении данных уголовно-правовых конфликтов стороны нередко проявляют не просто готовность, но и стремление к примирению.

Таким образом, под альтернативным разрешением споров понимаются различные методы, формы, способы внесудебного поиска участниками спора (конфликта) с помощью или без помощи третьих лиц взаимоприемлемого решения о выходе из сложившейся ситуации. Мировой практике известны "несколько десятков различных видов примирительных процедур, к которым относятся переговоры (negotiation), посредничество (mediation), арбитраж (arbitration), посредничество-арбитраж (mediation-arbitration или med-arb), примирительное производство (conciliation), мини-суд (mini-trial) [1, с. 8], независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела (neutral expert factfinding) [3], омбудсмен (ombudsman), частная судебная система (private court system) и др." [9].

Неформальные переговоры сторон с целью заключения мирового соглашения ведут адвокаты, представляющие интересы своих клиентов. В задачи адвокатов входит также юридическая оценка их позиции и консультирование относительно судебных перспектив данного дела. Однако окончательное решение принимает сам клиент, исходя из советов адвоката.

Мини-процессы представляют собой процедуру, аналогичную судебной. Адвокаты сторон излагают сокращенные версии позиций своих клиентов перед самими же клиентами и присяжными, специально нанятыми для данного случая. После этого адвокаты либо продолжают вести переговоры, но уже с учетом мнения присяжных (и судебной перспективы дела), либо устраняются, и стороны сами рассматривают возможность достижения мирового соглашения при помощи независимого консультанта.

Посредничество представляет собой переговоры сторон при помощи посредника, в чьи обязанности входит организация переговоров и содействие сторонам в достижении компромисса с целью заключения соглашения. Арбитражное слушание дела проводится так же, как и судебное, хотя оно менее формальное и затратное. Кроме того, стороны вправе самостоятельно определять правила арбитражного производства и выбирать арбитра. Процедура состоит в представлении адвокатами сторон доказательств и аргументов арбитру, после чего он выносит решение, как правило, в письменной форме.

Модели программ арбитражного разбирательства споров в США разные. В одном случае они имеют сходство с разбирательством дела в суде, в другом - юристы арбитражной коллегии проводят встречи со сторонами, пытаясь урегулировать их спор. В России в области разрешения гражданско-правовых споров "все альтернативные формы (способы, процедуры) можно делить на: самостоятельные (основные) формы (переговоры, претензионный порядок урегулирования споров, посредничество, третейское разбирательство, мировое соглашение); комбинированные формы, сочетающие в разных вариантах элементы основных процедур ("претензионный порядок-переговоры", "посредничество-третейское разбирательство", "переговоры и/или посредничество-мировое соглашение")" [10, с. 421-425; 7]. Переговоры как альтернативный способ разрешения споров представляют собой довольно сложный комплекс действий организационного и содержательного характера (обмен мнениями), направленных на урегулирование спора. Вначале достигается соглашение о проведении переговоров и ведется их подготовка, затем сами переговоры в установленном сторонами порядке и их завершение (составление и подписание соответствующих документов) [1, с. 15].

Претензионный порядок - это предусмотренная законом форма защиты гражданских прав, состоящая в претензионной переписке, направленной на признание должником обоснованности требований кредитора и устранение разногласий между ними.

Медиация (посредничество) - способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения (п. 2 ст. 2 ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)").

Третейское разбирательство - процесс разрешения спора и принятия решения третейским судом, постоянно действующим или образованным сторонами для конкретного случая. Порядок третейского разбирательства определяется либо правилами постоянно действующего третейского суда, либо в соответствии с правилами, согласованными сторонами (ст. 19 ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации"). Мировое соглашение - это волеизъявление сторон, заключающееся в форме договора об условиях разрешения конфликта на основе взаимных уступок [3]. В числе принципов альтернативного разрешения споров (далее - АРС) называются принципы законности, добровольности использования альтернативной процедуры и разрешения спора, активности сторон спора, конфиденциальности, системности и взаимосвязанности действий сторон, информированности и подготовки квалифицированных специалистов соответствующего профиля. Помимо этого, к принципам относят и диспозитивность, состязательность, равноправие сторон [6, с. 55, 56].

Таким образом, на наш взгляд, фундаментальными основами АРС являются: законность, добровольность применения соответствующей процедуры, конфиденциальность процесса альтернативного разрешения спора или конфликта, сотрудничество сторон, доступность АРС, диспозитивность, равноправие сторон и судебный контроль над результатами применения АРС.

Принцип законности в данном случае подразумевает, что и процесс альтернативного разрешения спора, и его результаты не могут противоречить закону.

Добровольность означает согласие сторон на разрешение спора или конфликта путем применения соответствующей процедуры АРС, за исключением случаев, когда такая процедура (например претензионный порядок) предусмотрена законом в качестве обязательной. Причем следует отметить, что такое согласие должно быть именно добровольным, то есть результатом свободного волеизъявления сторон: "Если решение навязано, оно долго не просуществует, конфликт в той или иной форме возобновится...

Поэтому технология альтернативного разрешения противоборств должна ориентироваться на согласование интересов, на компромисс, как на признание конфликтующими сторонами правомерности притязаний их оппонентов, а также по возможности на консенсус" [1, с. 58].

Конфиденциальность процесса альтернативного разрешения спора или конфликта предполагает закрытый негласный характер процедуры АРС. Раскрытие сведений допускается только с согласия сторон или в силу требований закона. Принцип конфиденциальности является необходимым условием успешности альтернативного разрешения спора. В определенных ситуациях только откровенный разговор между сторонами, без опасения его огласки способен разрубить "гордиев узел" накопившихся претензий друг к другу.

Принцип сотрудничества сторон - это их активное взаимодействие, направленное на поиск и выработку взаимоприемлемого решения, разрешающего возникший спор или конфликт.

Доступность включает в себя надлежащую информированность об АРС, а также создание и обеспечение необходимых условий и возможностей по использованию той или иной альтернативной процедуры. Без этого рассчитывать на успешное применение и развитие альтернативных форм разрешения споров или конфликтов невозможно.

Диспозитивность, как известно, предполагает свободу распоряжения сторонами правами и средствами их защиты. Равноправие сторон заключается в предоставлении им равных возможностей для отстаивания своих субъективных прав и законных интересов (аналогично ч. 3 ст. 38 ГПК РФ). Это принципиальное требование является непременным условием выработки взаимоприемлемого, действительно отвечающего интересам сторон решения. Принцип судебного контроля над результатами применения АРС подразумевает деятельность суда по проверке достигнутого в результате АРС решения с точки зрения его законности (правомерности) и соблюдения (не нарушения) прав и законных интересов участников спора или конфликта, а также третьих лиц. Такой контроль необходим в качестве преграды от возможных злоупотреблений в сфере применения альтернативного разрешения споров или конфликтов [1, с. 58].

Отличие АРС от традиционной юстиции. Коренным отличием альтернативного разрешения споров и конфликтов от традиционной юстиции является согласительно-компромиссный метод разрешения спора или конфликта. В первом случае, руководствуясь своими интересами и не выходя за рамки закона, стороны сами вырабатывают и принимают устраивающее их решение, а во втором - суд, исходя из представленных сторонами доказательств и на основании требований закона, разрешает дело по существу, в котором отражается его воля и видение данного спора или конфликта. Принятое судом решение не всегда соответствует ожиданиям и интересам сторон, в результате чего может начаться бесконечная судебная тяжба по делу.

В случае же успешного применения одного из способов АРС спор, как правило, продолжения не имеет. В результате этого стороны и эффективно преодолевают спорную (конфликтную) ситуацию, и экономят значительные средства, время и силы для использования их в более конструктивных целях. Следующим принципиальным отличием является добровольность применения альтернативной процедуры разрешения спора, в отличие от производства по делу в суде, которое, начинаясь по воле заинтересованного лица, не предполагает добровольности с другой стороны (ответчика), кроме того, ведется преимущественно не по усмотрению сторон, а только в установленном соответствующим законом порядке. От АРС стороны могут отказаться, а от предусмотренного законом порядка производства по делу нет (если не имел место отказ от иска вообще).

При применении альтернативного разрешения споров у сторон есть право и возможность выбора как непосредственно самой альтернативной процедуры, так и того (тех), кто будет ее проводить (выбор посредника, членов согласительной комиссии и др.). Выбирать же судью, который будет рассматривать и выносить решение по существу дела, стороны не могут. По закону у них есть лишь право заявить ему отвод.

Судебное разбирательство по общему правилу носит гласный характер и проводится в строго установленном законом порядке. Процедура АРС конфиденциальная, более гибкая и не имеет строго формализованного характера. Минимум формальностей позволяет в кратчайшие сроки находить наиболее приемлемое решение по делу. При этом, конечно, альтернативное разрешение споров имеет и недостатки, смысл которых заключается в том, что при их применении не исключается возможность злоупотреблений сторонами, особенно если они существенно разнятся в своих возможностях и статусе. Однако преимуществ у альтернативного разрешения споров или конфликтов все же больше. В их числе можно назвать: отсутствие формализма и гибкость альтернативных форм; компромиссно-согласительный механизм разрешения спора или конфликта и налаживание (сохранение, восстановление) конструктивных отношений с другой стороной; эффективная защита своих прав и законных интересов, хотя и на условиях взаимных уступок, но при значительной экономии средств, времени и сил.

АРС своими достоинствами вполне органично может дополнять традиционное правосудие и стать эффективным инструментом цивилизованного разрешения бесчисленного множества постоянно возникающих разнообразных социальных споров и разногласий. Использование адвокатом-медиатором юридических знаний и навыков в процессе оказания сторонам содействия в урегулировании спора предопределяет элементы оценочной модели (оценочного стиля) медиации, проводимой адвокатом [8]. Выполнение роли медиатора адвокатом, обладающим необходимой профессиональной компетентностью для осуществления медиативной деятельности, представляется предпочтительным и наиболее эффективным, поскольку:

- будет связано с оказанием сторонам спора квалифицированной юридической помощи в разработке конструктивного и в то же время законного и исполнимого соглашения по спорным вопросам;

- предоставляет возможность расширить правовые ресурсы сторон в процессе согласования ими взаимоприемлемых или взаимовыгодных условий прекращения спора;

- позволяет при необходимости использовать полномочия, предоставленные адвокату законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре;

- предполагает соблюдение адвокатом-медиатором высоких стандартов профессиональной адвокатской этики;

- в отношении адвоката-медиатора будут действовать установленные законом гарантии сохранения адвокатской тайны и гарантии профессиональной независимости адвоката, что важно в целях обеспечения конфиденциальности медиации [8].

Среди примирительных процедур особое место занимает медиация, представляющая собой урегулирование юридического спора сторонами при содействии нейтрального посредника (медиатора), призванного способствовать примирению сторон и достижению ими соглашения. Применительно к российской правовой системе в ее современном состоянии медиацию стоит рассматривать как наиболее подходящую (эффективную) примирительную процедуру. Достоинства и преимущества медиации делают ее привлекательной и особенно важной для использования в адвокатской деятельности. Это требует формирования новых форм оказания квалифицированной юридической помощи и нового вида деятельности адвокатов.

Список литературы

[1] Брыжинский А.А. Альтернативное разрешение правовых споров и конфликтов в России: Автореф. дисс. ... канд юрид. наук. Саранск. 2005.

[2] Загайнова С.К. О комплексном подходе к развитию медиации в России // http://mediators.ru/rus/about_mediation/news/text12/text5.

[3] Коротенко В.И. Альтернативное разрешение споров: Доклад // http://www.chelarbitr.ru/SMI.

[4] Куликов В. Решайте миром / Российская газета (Федеральный выпуск) от 30 мая 2013 г.

[5] Литвинов А.В. Введение в медиацию // http://samlib.ru/l/litwinow_aleksandr_walentinowich/med1.shtml.

[6] Ляхов Ю.А. Понятие и значение принципов уголовного судопроизводства // Производство по уголовным делам, подсудным мировым судьям. Ростов-на-Дону: Книга, 2011.

[7] Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США: Дисс. ... докт. юрид. наук: 12.00.15. Воронеж, 2001 // http://lawtheses.com/alternativnoe-razreshenie-grazhdansko-pravovyh-sporo v-v-ssha.

[8] Понасюк А.М. Участие адвоката в урегулировании юридических споров посредством медиации: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2011.

[9] Решетникова И.В. Интернет-интервью компании "ГАРАНТ-ЕКАТЕРИНБУРГ" 5 июля 2013 г. // http://fasuo.arbitr.ru/node/13885.

[10] Уильям Бернам. Правовая система США. М.: РИО "Новая юстиция", 2006.