О правовых режимах закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства (Е.А. Свининых, журнал "Право в Вооруженных Силах - Военно-правовое обозрение", N 12, декабрь 2015 г.)

О правовых режимах закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства

Е.А. Свининых,

кандидат юридических наук, доцент

Журнал "Право в Вооруженных Силах - Военно-правовое обозрение", N 12, декабрь 2015 г., с. 92-105.

Правовой режим, по мнению С.С. Алексеева, представляет собой определенный порядок регулирования, выраженный в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования*(1). Приняв эту дефиницию за основу, определим правовой режим закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства как специфическое сочетание средств правового регулирования отношений по планированию и осуществлению таких закупок, позволяющее обеспечить максимальную эффективность последних с точки зрения своевременного и полного удовлетворения публичных нужд в сфере обороны страны и безопасности государства.

Предназначение закупаемой для обеспечения обороны страны и безопасности государства продукции оказывает значительное влияние на правовой режим закупок, а следовательно, и на права и обязанности субъектов правоотношений, возникающих в связи с планированием и осуществлением закупок.

Анализ действующего российского законодательства позволяет выделить два правовых режима закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Первый правовой режим образуют правила планирования и осуществления закупок вне рамок государственного оборонного заказа (далее - ГОЗ), а второй - правила формирования и размещения ГОЗ. Если первый правовой режим является общим, так как он распространяется на любые государственные и муниципальные закупки, осуществляемые вне рамок ГОЗ в соответствии с нормами Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе), то второй - специальным, потому что он охватывает отдельные закупки товаров, работ, услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации. 

Установив особый порядок правового регулирования отношений по планированию и осуществлению закупок в рамках ГОЗ, законодатель допускает включение в состав ГОЗ практически любых товаров, работ, услуг (ч. 2 ст. 4 Федерального закона "О государственном оборонном заказе" от 29 декабря 2012 г. N 275-ФЗ (далее - Закон о гособоронзаказе). Это, на наш взгляд, дает государственным заказчикам ГОЗ возможность использовать различия общего и специального правового режима закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства в целях уклонения от исполнения отдельных законодательных требований, а также ограничения конкуренции. Например, участниками размещения ГОЗ могут быть исключительно юридические лица. Это законодательное требование позволяет заказчикам в случае одобрения их предложения о включении отдельных объектов в состав ГОЗ ограничить конкуренцию участников закупки, так как индивидуальные предприниматели не могут принимать участия в процедуре размещения ГОЗ. Однако возможности индивидуальных предпринимателей могут позволять им исполнить надлежащим образом обязательства по государственному контракту на поставку некоторых товаров, закупаемых в рамках ГОЗ. Ведь объем осуществляемой закупки может быть небольшим. Так, в интервью бывшего директора упраздненного Рособоронзаказа А. Потапова упоминается о случае осуществления в рамках ГОЗ закупки в интересах УФСИН по Саратовской области 120 кг творога на сумму 9,24 тыс. руб.*(2)

Вышеуказанные обстоятельства наводят нас на мысль о целесообразности установления различных правовых режимов закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства в зависимости от основного целевого предназначения закупаемой продукции. При этом следует отказаться от существующего подхода к разграничению правовых режимов в зависимости от того, кем конкретизируются публичные нужды в сфере обороны страны и безопасности государства - Правительством Российской Федерации (при осуществлении закупок в рамках ГОЗ. - Прим. авт.) или непосредственно заказчиком (при осуществлении закупок вне рамок ГОЗ. - Прим. авт.).

По нашему мнению, необходимо установить различные правовые режимы закупки для таких объектов, как:

1) продукция военного и специального назначения;

2) продукция общего (гражданского) назначения.

Первоначально определим содержание каждого из предлагаемых понятий. С этой целью рассмотрим подходы, используемые в законодательстве и правоприменительной практике.

Законодатель не оперирует понятием "продукция военного назначения" ни в Законе о контрактной системе, ни в Законе о гособоронзаказе. Наиболее развернутое определение этому понятию дается в абз. 3 ст. 1 Федерального закона "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" от 19 июля 1998 г. N 114-ФЗ (далее - Закон о военно-техническом сотрудничестве). Под такой продукцией понимаются вооружение, военная техника, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность) и информация в военно-технической области, за исключением информации, которая может быть опубликована в соответствии с законодательством Российской Федерации в средствах массовой информации, произведениях науки, литературы и искусства, рекламных материалах.

Из вышеприведенного определения сложно выделить признаки, составляющие содержание категории "продукция военного назначения". Для раскрытия указанной категории законодатель использует перечневый способ, ограничиваясь простым перечислением объектов, отнесенных к продукции военного назначения. Между тем если обратить внимание на отнесенные к продукции военного назначения объекты овеществленного характера (вооружение и военная техника. - Прим. авт.), то можно заметить, что их основным предназначением является боевое и сопутствующее ему применение. Что касается объектов, являющихся действиями (работы, услуги) или нематериальными объектами (результаты интеллектуальной деятельности), то законодатель определяет пределы содержания используемых понятий путем указания на военно-техническую область их применения.

Безусловно, "сердцевину" категории "продукция военного назначения" составляют понятия "вооружение" и "военная техника". Эти понятия получили свое определение в целом ряде нормативных правовых актов.

Так, в Перечне сведений, отнесенных к государственной тайне*(3), к военной технике отнесены технические средства, предназначенные для боевого, технического и тылового обеспечения деятельности войск, а также оборудование и аппаратура для контроля и испытаний этих средств, составные части этих средств и комплектующие изделия (абз. 2 прим. 3 к Перечню сведений, отнесенных к государственной тайне). В свою очередь, вооружение - это средства, предназначенные для поражения живой силы, техники, сооружений и других объектов противника, составные части этих средств и комплектующие изделия (абз. 5 прим. 3 к Перечню сведений, отнесенных к государственной тайне).

Понятия "вооружение" и "военная техника" определяются и в законодательстве о лицензировании отдельных видов деятельности. При этом в данных определениях к военной технике не отнесены составные части технических средств и комплектующие изделия, а к вооружению - комплектующие изделия (п. 3 Положения о лицензировании разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники*(4)).

С учетом вышерассмотренных определений считаем возможным в целях правового регулирования отношений по планированию и осуществлению закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства понимать под продукцией военного назначения товары, работы, услуги, основным целевым предназначением которых является:

- поражение живой силы, техники, сооружений и других объектов противника;

- обеспечение применения вооружения;

- контроль и испытание вооружения и военной техники;

- достижение иных военных целей при обороне страны и обеспечении безопасности государства.

Следует отметить, что в ряде нормативных правовых актов используются понятия, объемы которых частично охватываются категорией "продукция военного назначения". Речь идет о таких понятиях, как "продукция оборонного назначения", "военная продукция" и "оборонная продукция".

Объем понятия "продукция оборонного назначения" составляют вооружение и военная техника, комплектующие изделия и материалы, работы по ремонту и модернизации вооружения и военной техники, работы по сервисному обслуживанию, работы по утилизации и уничтожению выводимых из эксплуатации вооружения и военной техники, работы в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными договорами Российской Федерации, вещевое и военное имущество по ГОЗ*(5).

Предлагаемое нами понятие "продукция военного назначения" находится в отношении пересечения с понятием "продукция оборонного назначения". К продукции военного назначения не относятся, например, работы в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными договорами Российской Федерации, вещевое имущество.

Оборонная продукция определяется в ст. 14.49 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) как продукция, поставляемая исключительно по ГОЗ. Причем работы и услуги в объем понятия "оборонная продукция" законодателем не включены. Следовательно, к оборонной продукции относятся только товары, закупаемые в рамках ГОЗ. Аналогичным образом оборонная продукция определяется и в ст. 5 Федерального закона "О техническом регулировании" от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ (далее - Закон о техническом регулировании).

Из вышеизложенного можно сделать вывод о неравнозначности понятий "оборонная продукция" и "продукция военного назначения". В объем первого не включены работы и услуги. Кроме того, в КоАП РФ и Законе о техническом регулировании не определены четкие пределы понятия "оборонная продукция". В результате этого неясно, входят ли в него, например, поставляемые в рамках ГОЗ продовольственные товары (ч. 2 ст. 4 Закона о гособоронзаказе), т.е. продукция, применяемая не в военных целях. Заметим также, что в отличие от оборонной продукции продукция военного назначения может закупаться не только в рамках ГОЗ*(6).

В отдельных нормативных правовых актах используется понятие "военная продукция". В объем этого понятия включаются или только вооружение и военная техника*(7), или, помимо этого, еще и "отдельно поставляемые агрегаты, узлы, блоки и комплектующие изделия, входящие в состав систем, комплексов вооружений и военной техники"*(8), либо "вооружение, военная техника, военно-техническое и иное имущество, изделия мобилизационного назначения, производимые промышленными предприятиями, учреждениями и организациями"*(9).

Кроме того, военная продукция определяется и как часть оборонной продукции, разрабатываемой, производимой, эксплуатируемой, утилизируемой и захораниваемой в соответствии с обязательными требованиями в области технического регулирования, установленными государственными заказчиками оборонного заказа и уполномоченными федеральными органами исполнительной власти. При этом под оборонной продукцией понимается продукция (работы, услуги), поставляемая для федеральных государственных нужд исключительно в рамках оборонного заказа*(10).

Заметим, что понятия "военная продукция" и "оборонная продукция" могут рассматриваться и как равнозначные. Так, в Официальной статистической методологии исчисления индекса промышленного производства под военной (оборонной) продукцией понимаются серийно выпускаемые вооружение и военная техника, средства их производства, испытания, контроля и утилизации, комплектующие изделия и материалы, разрабатываемые на основе технических заданий государственных заказчиков и (или) производимые по технической документации (техническим условиям), согласованной с государственными заказчиками, включая продукцию двойного назначения*(11) (курсив мой. - Е.С.).

Несмотря на достаточно широкий диапазон подходов к пониманию категории "военная продукция", ни в одном из нормативных правовых актов в это понятие не включаются работы и услуги, соответственно выполняемые и оказываемые в военных целях. Это позволяет говорить о неравнозначности категории "продукция военного назначения" в предлагаемом нами понимании и категории "военная продукция" в любой из ее нормативных формулировок.

Что касается продукции специального назначения, то, несмотря на применение данного понятия в некоторых нормативных правовых актах, границы его объема на нормативном уровне не очерчены. Попытки определения объема рассматриваемого понятия предпринимаются в юридической литературе. Так, А.А. Молчанов, комментируя положения ст. 1543 Гражданского кодекса Российской Федерации, предлагает под продукцией специального назначения понимать товары, информацию, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности, права на них, кроме тех, которые относятся к продукции военного и двойного назначения, предназначенной для применения правоохранительными органами и специальными службами в целях осуществления задач по обеспечению общественного порядка и безопасности государства*(12).

Попытаемся определить содержание понятия "продукция специального назначения" путем обобщения видовых понятий "специальные средства" и "специальная техника", т.е. перехода от видовых понятий к родовому.

Вышеназванные видовые понятия достаточно часто используются в отечественном законодательстве*(13). Однако их содержание также не раскрывается. Лишь в отдельных случаях определяется объем понятия "специальные средства" (ч. 2 ст. 21 Федерального закона "О полиции", Перечень специальных средств, состоящих на вооружении органов и войск Федеральной пограничной службы Российской Федерации*(14)).

Пожалуй, наиболее развернутое определение специальных средств и специальной техники дано в Соглашении о льготных условиях поставок специальной техники и специальных средств для оснащения правоохранительных органов и специальных служб государств - членов Организации Договора о коллективной безопасности, заключенного в г. Душанбе 6 октября 2007 г.

В вышеуказанном Соглашении к специальной технике отнесены средства связи, защиты информации, технические средства информационных и телекоммуникационных систем, средства радиоконтроля, специализированные территориально распределенные автоматизированные системы, типовые локальные сети вычислительной техники, средства жизнеобеспечения, средства индивидуальной защиты, в том числе бронезащиты, средства оперативной, криминалистической и поисковой техники, инженерно-технические средства, системы охраны, наблюдения и контроля, оперативно-служебный транспорт, технические средства обеспечения безопасности дорожного движения, а также иные технические средства и их комплектующие, принятые на снабжение правоохранительных органов и специальных служб*(15) и не относящиеся к продукции военного назначения.

В свою очередь, специальные средства определяются как различного рода изделия, специально разработанные и предназначенные для применения правоохранительными органами в целях оказания нелетального обратимого воздействия на объект при отражении нападения, пресечении совершения преступления, оказании сопротивления, розыске, задержании, доставлении задержанных, пресечении побега из-под стражи, освобождении заложников, захваченных зданий, помещений, сооружений, транспортных средств и участков, пресечении массовых беспорядков, остановке транспортных средств, принятые на вооружение правоохранительных органов и специальных служб и не относящиеся к продукции военного назначения.

Следует выделить и позицию Верховного Суда Российской Федерации, который, интерпретируя положения п. "б" ч. 3 ст. 286 УК РФ, отнес к специальным средствам лишь такие приспособления и устройства, которыми, как и оружием, может быть причинен вред жизни или здоровью людей, а также объектам материального мира и окружающей среды*(16).

Заметим также, что специальные средства могут применяться в деятельности не только правоохранительных органов и специальных служб, но и, например, ведомственной охраны*(17).

С учетом вышеизложенного для целей правового регулирования отношений по государственной закупке товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства под продукцией специального назначения следует понимать товары, работы, услуги, которые не являются продукцией военного назначения и основное целевое предназначение которых состоит исключительно в следующем:

- оказание нелетального обратимого воздействия на объект при отражении нападения, пресечении совершения правонарушения, оказании сопротивления, розыске, задержании, доставлении задержанных, пресечении побега из-под стражи, освобождении заложников, захваченных зданий, помещений, сооружений, транспортных средств и участков, пресечении массовых беспорядков, остановке транспортных средств;

- обеспечение осуществления разведывательной, контрразведывательной, пограничной деятельности, борьбы с терроризмом и преступностью и иных видов деятельности по обеспечению безопасности Российской Федерации.

Объем последнего выделенного нами понятия - продукция общего (гражданского) назначения - определяется нами по остаточному принципу, т.е. в него включаются товары, работы, услуги, не относящиеся к продукции военного или специального назначения.

Что касается такой используемой в законодательстве категории, как продукция двойного назначения, то необходимость ее применения в целях правового регулирования закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства отсутствует. Указанная категория применяется в целях формулирования правил осуществления экспортного контроля для упреждения вывоза за пределы территории Российской Федерации продукции, которая может быть использована другим государством в военных целях. Это подтверждается целью утверждения списка товаров и технологий двойного назначения*(18), а также содержанием отдельных нормативных правовых актов, использующих данную категорию*(19). При осуществлении же закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства продукция двойного назначения будет включаться в объем понятия "продукция общего назначения".

Правовые режимы закупок продукции военного, специального и общего назначения для обеспечения обороны страны и безопасности государства основываются на общих принципах, к которым следует отнести принципы обеспечения бесперебойности поставок и соблюдения режима государственной тайны.

Под бесперебойностью поставок продукции для обеспечения обороны страны и безопасности государства следует понимать гарантированное обеспечение этой продукцией всех компонентов военной организации государства.

Несвоевременное снабжение материальными средствами создает угрозу уничтожения или как минимум снижения боеспособности Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов, создаваемых на военное время специальных формирований, а также невыполнения поставленных перед ними задач.

В свою очередь, соблюдение режима государственной тайны является основополагающим началом деятельности по закупке продукции для обеспечения обороны страны и безопасности государства, что объясняется целями применения объектов закупки и местом исполнения государственных контрактов, которым, как правило, являются режимные и особорежимные объекты.

Далее рассмотрим вопрос о предпосылках разграничения правовых режимов закупки продукции военного и специального назначения, с одной стороны, и продукции общего (гражданского) назначения - с другой.

Первым фактором, влекущим необходимость установления отдельного порядка планирования и осуществления закупок продукции военного и специального назначения, являются особенности рынка указанных видов продукции.

На российском рынке продукции военного и специального назначения действует небольшое количество участников. Поставщики указанных видов продукции являются либо монополистами, либо олигополистами. Об этом свидетельствует большое количество торгов на закупку такой продукции, заявку на участие в которых подает лишь один хозяйствующий субъект. Так, в 2013 г. единственная заявка участника была представлена в 70% торгов, проведенных Рособоронпоставкой*(20).

Возникновению монополии и олигополии способствует техническая сложность, наукоемкость продукции военного и специального назначения, а также государственная политика в сфере развития оборонно-промышленного комплекса (далее - ОПК). Последняя заключается в формировании интегрированных структур (холдингов) (далее - ИС)*(21). Конечная цель создания ИС состоит в построении на холдинговой основе системы, состоящей из следующих элементов: головной исполнитель - организации-комплектаторы. По мнению специалистов, это позволит проводить единую экономическую политику всех участников ИС в соответствующей отрасли*(22). Планируется формирование порядка 65-70 ИС, в которых будет сосредоточен практически весь основной объем продукции ОПК*(23). При этом предлагается заключать государственные контракты по ГОЗ только с холдинговыми компаниями ИС*(24). Это приведет к еще большой монополизации рынка продукции военного и специального назначения.

Как считают экономисты, в зоне неконкурентного рынка целесообразно опираться не на конкуренцию, а на прямые и косвенные методы государственного регулирования*(25). Из этого следует, что применение конкурентных способов определения головного исполнителя ГОЗ при закупке продукции военного и специального назначения не приносит положительного экономического эффекта. Более того, при закупке сложной, наукоемкой продукции конкурентные процедуры отбора поставщика приводят к затягиванию процесса заключения государственного контракта, а также, как указывает П.В. Измайлов, не способствуют формированию устойчивой кооперации головного исполнителя с соисполнителями (субподрядчиками) и далее по всем уровням кооперации. Неопределенность выбора головного исполнителя снижает заинтересованность поставщиков комплектующих изделий в долгосрочном сотрудничестве с одним головным исполнителем*(26).

Монопольное положение на рынке продукции военного и специального назначения занимают не только поставщики, но и покупатель - Российская Федерация в лице своих федеральных органов исполнительной власти*(27). Ситуация на рынке, когда имеется один покупатель, полностью контролирующий спрос на определенный товар или услугу, называется монопсонией*(28).

Причиной возникновения монопсонии на рынке продукции военного и специального назначения является зависимость возможностей государства по обеспечению своего суверенитета и безопасности от производства и продажи продукции военного и специального назначения. Именно в этой связи оборонное производство и определение порядка продажи и покупки оружия, боеприпасов, военной техники и другого военного имущества отнесено к исключительному ведению Российской Федерации (п. "м" ст. 71 Конституции Российской Федерации).

По действующему федеральному законодательству вооружение, военная техника, боеприпасы, как правило, изъяты из оборота, закрыты для общественного использования и доступа, находятся в собственности исключительно Российской Федерации*(29).

Безусловно, допускается и производство военной продукции по заказам иностранных государств в рамках военно-технического сотрудничества. Однако действующее российское законодательство не предполагает свободного вывоза продукции военного назначения за пределы территории Российской Федерации (ст. 6 Закона о военно-техническом сотрудничестве). Более того, деятельность в области военно-технического сотрудничества является государственной монополией.

Таким образом, предложение производителей продукции военного и специального назначения предопределено в основном спросом со стороны федеральных органов исполнительной власти, зависящим от политических, экономических и военных интересов государства.

Монопсоническое положение Российской Федерации на национальном рынке продукции военного и специального назначения позволяет государству влиять на размеры рынка, понижать цены на продукцию, определять требования к продукции.

Второй фактор, предопределяющий необходимость установления специального правового режима закупки продукции военного и специального назначения, - многоуровневое построение отношений в государственных контрактах на поставку данных видов продукции.

Нередко головной исполнитель государственных контрактов ГОЗ выступает одновременно в двух качествах: производителя финальной продукции военного и специального назначения и координатора работ субподрядчиков (субпоставщиков, соисполнителей). Это связано с технологической сложностью производства отдельных видов продукции. Головной исполнитель не обладает необходимым оборудованием и квалифицированным персоналом для производства всех требуемых комплектующих. Чем сложнее закупаемая продукция, тем сложнее и разветвленнее система кооперации исполнителей.

Сложная многоуровневая система кооперации исполнителей характерна для таких отраслей оборонной промышленности, как авиастроение, судостроение, космическая промышленность, оптическое приборостроение, производство изделий электронной техники и промышленных взрывчатых веществ. К примеру, при разработке и создании атомной подводной лодки в кооперации действует более тысячи хозяйствующих субъектов. Создание межконтинентальной баллистической ракеты предполагает деятельность в кооперации более пятисот хозяйствующих субъектов*(30). ОАО "Объединенная судостроительная корпорация" при постройке военных кораблей координирует в качестве головного исполнителя деятельность до тысячи предприятий первого уровня кооперации и несколько тысяч предприятий второго уровня кооперации. При этом доля ОАО "Объединенная судостроительная корпорация" как головного исполнителя составляет от 35 до 82% от общей стоимости государственного контракта*(31).

Таким образом, при производстве продукции военного и специального назначения головные исполнители ГОЗ координируют деятельность большого количества хозяйствующих субъектов. Основная продукция, производимая последними, - комплектующие и полуфабрикаты*(32). В результате складывается следующая договорная "цепочка": государственный заказчик - головной исполнитель - субподрядчик - субсубподрядчик - спецсубподрядчик и т.д. Возникающие при этом отношения между участниками третьего и четвертого, четвертого и пятого звеньев именуются соответственно "двойным", "тройным" субподрядом. Заметим, что между участниками различных звеньев могут заключаться не только договоры подряда, но и иные виды договоров (договоры поставки, возмездного оказания услуг и др.).

Головной исполнитель ГОЗ зависим, с одной стороны, от государственного заказчика, являющегося монополистом на рынке продукции военного и специального назначения, а с другой стороны - от соисполнителей работ, часть из которых является монополистами на соответствующих товарных рынках. К моменту участия в государственной закупке организации (головные исполнители) еще не заключили договоры с организациями-соисполнителями. Они обладают лишь ориентировочной информацией от соисполнителей в части наличия у них возможности выполнить определенный объем работы, а также о примерных расценках. Однако эта информация ни к чему не обязывает организации-соисполнители в будущем*(33).

Головной исполнитель становится заложником ситуации, так как, с одной стороны, он связан условиями уже заключенного государственного контракта, а с другой - не защищен от незаключения договоров с субподрядчиками. Как указывает П.В. Измайлов, комплектаторы второго и последующего уровней, особенно производители материалов, нередко диктуют свои условия головному исполнителю. В первую очередь это касается цены. Как следствие, возникает риск ведения головным исполнителем исключительно убыточной деятельности по исполнению государственного контракта по ГОЗ*(34).

Цели надлежащего исполнения государственных контрактов на поставку продукции военного и специального назначения диктуют необходимость ограничения свободы договора при заключении договоров субподряда, "двойного", "тройного" и последующих субподрядов. Кроме того, требуется государственное регулирование ценообразования не только при заключении государственного контракта с головным исполнителем, но и при заключении договоров на всех уровнях кооперации, договоров поставки сырья и материалов российскими производителями хозяйствующим субъектам низшего уровня кооперации*(35).

Сложная система кооперации требует бесперебойного функционирования всех ее звеньев. Выпадение из производственной "цепочки" одного из звеньев вследствие, например, прекращения деятельности одного из хозяйствующих субъектов ведет к срыву ГОЗ. Данное обстоятельство влечет необходимость государственного контроля за финансовым состоянием организаций, являющихся единственными производителями комплектующих, используемых при создании продукции военного назначения. Одним из его направлений должен быть контроль за целевым использованием денежных средств, полученных хозяйствующими субъектами системы кооперации*(36).

Третьим фактором установления специального порядка закупок продукции военного и специального назначения является длительный жизненный цикл большого количества образцов данной продукции (проектирование, конструирование объекта в ходе выполнения научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, его производство, последующие обслуживание, ремонт и при необходимости эксплуатация и (или) утилизация поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта. - Прим. авт.). Продолжительность жизненного цикла может достигать нескольких десятилетий.

В то время как работы по производству и модернизации продукции военного и специального назначения, как правило, выполняет один хозяйствующий субъект, сервисное обслуживание и утилизация могут являться предметом государственных контрактов с иными хозяйствующими субъектами. Тем самым государственный заказчик стремится минимизировать риски, связанные с длительностью жизненного цикла продукции военного назначения: организации-производители могут прекратить свою деятельность в течение срока эксплуатации продукции военного назначения. Кроме того, технологией сервисного обслуживания и утилизации могут владеть и экономические субъекты, не являющиеся производителем продукции*(37).

Научно-исследовательские работы также могут выполняться хозяйствующим субъектом, отличным от производителя финальной продукции.

Таким образом, конкуренция между хозяйствующими субъектами может быть усилена путем проведения самостоятельных закупок на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, сервисное обслуживание вооружения и военной техники, их последующую утилизацию. Заключение же смешанного контракта, предмет которого будет включать в себя комбинацию производства продукции с перечисленными видами работ, напротив, будет ослаблять конкуренцию. Следовательно, максимальная конкуренция будет достигаться при оформлении обязательств по выполнению работ различных этапов жизненного цикла отдельными контрактами. Кроме того, это расширит возможности субъектов малого и среднего предпринимательства по участию в государственных закупках. Отрицательный эффект такого подхода состоит в утрате крупными хозяйствующими субъектами желания принимать участия в закупке работ отдельных этапов жизненного цикла, особенно научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ. Поэтому оптимальной является комбинация закупок одновременно научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ с поставкой продукции военного назначения, с одной стороны, и работ по техническому обслуживанию и утилизации - с другой. Возможно также сочетание самостоятельного обслуживания продукции собственными силами заказчика и закупок остальной части работ.

Продукция специального назначения также может иметь длительный жизненный цикл. При этом техническое обслуживание и утилизация производятся либо собственными силами заказчика, либо путем заключения отдельных контрактов.

Длительный производственный цикл технологически сложных образцов продукции военного и специального назначения предопределяет необходимость заключения долгосрочных контрактов. К примеру, производственный цикл создания атомной подводной лодке составляет 50 месяцев. При этом параллельно ведутся опытно-конструкторские и научно-исследовательские работы*(38).

Краткосрочные контракты могут привести к абсурдной ситуации: по истечении срока действия контракта на выполнение работ по созданию продукции военного назначения первоначальный контрагент государственного заказчика может проиграть в конкурсе на право заключения нового государственного контракта на выполнение оставшейся части работ. Заключение долгосрочных контрактов позволит сделать отношения между государственным заказчиком и головным исполнителем стабильными.

Кроме того, заключившим долгосрочные контракты организациям ОПК легче получить банковский кредит, сделать смежные заказы на перспективу и таким образом снивелировать потери и прибыли, связанные с инфляцией и удорожанием комплектующих изделий и материалов*(39).

Четвертым фактором, предопределяющим, на наш взгляд, необходимость выделения специального правового режима продукции военного и специального назначения, является, как правило, присущая ей техническая и технологическая сложность.

Производство таких сложных и наукоемких изделий, как отдельные образцы продукции военного и специального назначения, влечет необходимость применения различных видов контрактных цен, а не только твердой. В.А. Тыква указывает, что установление в контракте фиксированной цены в ряде случаев ограничивает возможности организаций ОПК по поиску новаторских решений в ходе выполнения научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ. В конечном итоге это негативно сказывается на тактико-технических характеристиках и влечет огромные затраты на доработку изделий в будущем*(40).

Именно по этой причине Законом о гособоронзаказе (ч. 1 ст. 11) предусмотрена возможность применения ориентировочной (уточняемой) цены на продукцию по ГОЗ при заключении контракта в случае размещения ГОЗ у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Этот вид цены на продукцию применяется, в частности, при закупках продукции с технологическим циклом изготовления свыше трех лет, а также научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, направленных на развитие и совершенствование продукции по ГОЗ, продолжительностью свыше трех лет*(41).

Кроме того, закупка технологически сложной продукции предполагает установление дополнительных требований к участникам закупки в целях отстранения от участия в закупке низкоквалифицированных хозяйствующих субъектов.

Правительство Российской Федерации установило дополнительные требования только к участникам закупки такой продукции военного назначения, как работы по ремонту вооружения и военной техники ядерного оружейного комплекса и услуги, связанные с выполнением воинских морских и речных перевозок*(42). Однако из этого вовсе не следует, что при закупке иной продукции военного и специального назначения квалификация ее участников не имеет значения. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе к участникам закупки вооружения и военной техники предъявляется единое требование - наличие у них лицензии на осуществление разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации указанной продукции военного назначения. Соответствие участника закупки данному требованию позволяет утверждать, что у него есть в наличии требуемые ресурсы и персонал для надлежащего исполнения государственного контракта. Ведь для получения лицензии ее соискатель (лицензиат) должен обладать необходимыми производственными мощностями и квалифицированным штатным персоналом. Требование наличия у участников закупки соответствующей лицензии обязательно к установлению при осуществлении закупки продукции не только военного, но и специального и общего назначения при условии, что деятельность производителя такой продукции подлежит лицензированию.

Пятым фактором, влекущим установление особого порядка планирования закупок продукции военного и специального назначения, является необходимость создания интегрированных систем тылового и технического обеспечения Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов, создаваемых на военное время специальных формирований. Это предполагает необходимость преодоления ведомственного подхода при определении подлежащих закупке вооружения, военной и специальной техники.

Вышерассмотренные предпосылки для выделения специального правового режима закупок продукции военного и специального назначения предопределяют и комплекс составляющих его правовых средств. К ним, в частности, должны относиться:

- предоставление Правительству Российской Федерации, а не государственным заказчикам, права конкретизации потребности Российской Федерации в продукции военного и специального назначения;

- специальные правила определения начальной (максимальной) цены контракта (цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком), ограничивающие возможности ценового диктата со стороны поставщиков продукции военного и специального назначения, с одной стороны, и обеспечивающие прибыльность поставок такой продукции - с другой;

- специальные правила определения поставщиков продукции военного и специального назначения, предоставляющие государственным заказчикам более широкие дискреционные полномочия;

- ограничение договорной свободы исполнителей всех звеньев системы кооперации, участвующих в поставках продукции военного и специального назначения;

- предоставление государственным заказчикам права на заключение долгосрочных контрактов;

- дифференциация применяемых видов цен на продукцию военного и специального назначения.

Закупки же продукции общего назначения для обеспечения обороны страны и безопасности государства должны планироваться и осуществляться по общим правилам, установленным для государственных и муниципальных закупок, но на основе принципов обеспечения бесперебойности поставок и соблюдения режима государственной тайны.

Библиографический список:

1. Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве [Текст] / С.С. Алексеев: моногр. - М.: Юрид. лит., 1989. - 286 с. Винницкий А.В. Публичная собственность [Текст] / А.В. Винницкий. - М.: Статут, 2013. - 732 с.

2. Измайлов П.В. Система государственного заказа: критический анализ, направления и способы совершенствования (по материалам оборонно-промышленного комплекса) [Текст] / П.В. Измайлов: дис. ... канд. экон. наук. - Иваново, 2010. - 212 с.

3. Интеллектуальная собственность (Права на результаты интеллектуальной собственности и средства индивидуализации): учеб. пособие / Под общ. ред. Н.М. Коршунова. - М.: Норма, 2008. - 399 с.

5. Князева И.В. Антимонопольная политика в России [Текст] / И.В. Князева: учеб. пособ. - М.: Омега-Л, 2006. - 526 с.

6. Кудашкин А.В., Николаев Ю.А. Некоторые вопросы, связанные с созданием и деятельностью интегрированных структур в оборонно-промышленном комплексе России (на примере ОАО "ОДК" и ОАО "Корпорация "МИТ") // Электронное научное издание "Военное право". - 2013. - Вып. 2. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: http:// www.voennoepravo.ru/files/Kudashkin-Nikolaev.docx.

7. Свининых Е.А. Правовое регулирование закупок организациями оборонно-промышленного комплекса товаров, работ и услуг для выполнения государственного оборонного заказа [Текст] / Е.А. Свининых // Военно-юридический журнал. - 2014. - N 8. - С. 20-23.

8. Тыква, В.А. Взаимосвязь экономической и военной безопасности Российской Федерации в современных экономических условиях [Текст] / В.А. Тыква: автореф. дис. ... канд. экон. наук. - М., 2008. - 30 с.

9. Trybus, M. Buying defence and security in Europe: the EU Defence and Security Procurement Directive in context. - Cambridge University Press, 2014. - 580 p.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве: моногр. М., 1989. С. 185.

*(2) Контрольно-надзорная деятельность в оборонной сфере - очень тонкая материя // Коммерсант. 2014. 19 июня [Электронный ресурс]. URL: http://www.kommersant.ru/doc/2493886 (дата обращения: 02.07.2015).

*(3) Указ Президента Российской Федерации от 30 ноября 1995 г. N 1203.

*(4) Постановление Правительства Российской Федерации "О лицензировании разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники" от 13 июня 2012 г. N 581.

*(5) Пункт 1 Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу (утвержден приказом Минпромэнерго России от 23 августа 2006 г. N 200.

*(6) Например, в ведомственной структуре расходов федерального бюджета на 2013 г. предусматривались бюджетные ассигнования для Минобороны России, МВД России и ФСБ России на закупку вооружений, военной и специальной техники, продукции производственно-технического назначения и имущества вне рамок ГОЗ.

*(7) См.: п. 1 Правил формирования цен на российские вооружение и военную технику, которые не имеют российских аналогов и производство которых осуществляется единственным производителем (утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 янв. 2008 г. N 29; п. 1.2 Методических рекомендаций по расчету цен на вооружение и военную технику, которые не имеют российских аналогов и производство которых осуществляется единственным производителем (утверждены приказом ФСТ России от 18 апреля 2008 г. N 118).

*(8) Подпункт "б" п. 2 Положения о ведении реестра единственных поставщиков российских вооружения и военной техники (утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 19 сентября 2013 г. N 826).

*(9) Пункт 2 Постановления Правительства Российской Федерации "О военных представительствах Министерства обороны Российской Федерации" от 11 августа 1995 г. N 804.

*(10) Подпункты "а" и "б" п. 3 Положения об особенностях стандартизации оборонной продукции (работ, услуг), поставляемой по государственному оборонному заказу, продукции (работ, услуг), используемой в целях защиты сведений, составляющих государственную тайну или относимых к охраняемой в соответствии с законодательством Российской Федерации иной информации ограниченного доступа, продукции (работ, услуг), сведения о которой составляют государственную тайну, а также процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации, утилизации и захоронения указанной продукции (утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 октября 2009 г. N 822).

*(11) Приказ Росстата от 8 мая 2014 г. N 301 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был.

*(12) Интеллектуальная собственность (Права на результаты интеллектуальной собственности и средства индивидуализации): учеб. пособие / под общ. ред. Н.М. Коршунова. М., 2008. С. 383 (автор главы - А.А. Молчанов).

*(13) См., например: ч. 3 ст. 17 Федерального конституционного закона "О чрезвычайном положении" от 30 мая 2001 г. N 3-ФКЗ; п. "б" ч. 3 ст. 286 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ); ст. 25 Федерального закона "О внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации" от 6 февраля 1997 г. N 27-ФЗ; п. "б.2" ч. 1 ст. 13 Федерального закона "О Федеральной службе безопасности" от 3 апреля 1995 г. N 40-ФЗ; ст. 21 Федерального закона "1и" от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ; ч. 3 ст. 9 Федерального закона "О противодействии терроризму" от 6 марта 2006 г. N 35-ФЗ; ст. 36 Закона Российской Федерации "О Государственной границе Российской Федерации" от 1 апреля 1993 г. N 4730-I; п. 53 Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне; ст. 337 Устава гарнизонной и караульной служб Вооруженных Сил Российской Федерации.

*(14) Постановление Правительства Российской Федерации "Об утверждении Перечня специальных средств, состоящих на вооружении органов и войск Федеральной пограничной службы Российской Федерации, и Правил применения специальных средств при защите Государственной границы Российской Федерации в пределах приграничной территории и обеспечении собственной безопасности системы Федеральной пограничной службы Российской Федерации" от 24 июня 1998 г. N 634.

*(15) Под правоохранительными органами в указанном Соглашении понимается совокупность государственных органов, основной (специальной) функцией которых является защита правопорядка, прав и свобод граждан, борьба с преступностью, другими правонарушениями, обеспечение охраны общественного порядка и безопасности государства. А к специальным службам отнесены государственные органы, которые в соответствии с национальным законодательством сторон Соглашения предназначены осуществлять разведывательную, контрразведывательную деятельность, а также осуществлять специальные функции в целях обеспечения национальной безопасности государства. - Прим. авт.

*(16) Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 5 марта 2007 г. N 9-О07-9СС // Бюл. Верховного Суда Рос. Федерации. 2008. N 1.

*(17) Статья 9 Федерального закона "О ведомственной охране" от 14 апреля 1999 г. N 77-ФЗ.

*(18) Указ Президента Российской Федерации "Об утверждении Списка товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых осуществляется экспортный контроль" от 17 декабря 2011 г. N 1661.

*(19) Указ Президента Российской Федерации "О мерах по запрещению поставок Грузии продукции военного и двойного назначения" от 16 января 2009 г. N 64с; Постановление Правительства Российской Федерации "Об утверждении Положения об осуществлении контроля за внешнеэкономической деятельностью в отношении оборудования и материалов двойного назначения, а также соответствующих технологий, применяемых в ядерных целях" от 14 июня 2001 г. N 462.

*(20) Князева О.В. ГОЗ-2013: итоги размещения // Красная звезда. 2013. 18 окт. С. 14.

*(21) Подробнее см.: Свининых Е.А. Правовое регулирование закупок организациями оборонно-промышленного комплекса товаров, работ и услуг для выполнения государственного оборонного заказа // Военно-юрид. журн. 2014. N 8. С. 20-23; Кудашкин А.В., Николаев Ю.А. Некоторые вопросы, связанные с созданием и деятельностью интегрированных структур в оборонно-промышленном комплексе России (на примере ОАО "ОДК" и ОАО "Корпорация "МИТ") // Электронное научное издание "Военное право". 2013. Вып. 2 [Электронный ресурс]. URL: http://www.voennoepravo.ru/files/Kudashkin-Nikolaev.docx (дата обращения: 20.03.2015).

*(22) О состоянии законодательства, регулирующего деятельность оборонно-промышленного комплекса Российской Федерации: докл. экспертного совета по проблемам законодательного обеспечения развития оборонно-промышленного комплекса при Председателе Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации. М., 2012. С. 51 [Электронный ресурс]. URL: http://rudocs.exdat.com/download/docs-456121/456121.doc (дата обращения: 02.04.2015).

*(23) Воронина Ю. Выпали из процесса (полномочия интегрированных структур в ОПК законодательно не определены) // Рос. газ. 2012. 19 июня; Караваев И.Е. Об основных аспектах влияния реформирования и развития ОПК на обеспечение национальной безопасности. [Электронный ресурс]. URL: http://рспп.рф/viewpoint/view/37 (дата обращения: 20.03.2014).

*(24) О состоянии законодательства, регулирующего деятельность оборонно-промышленного комплекса Российской Федерации. С. 54.

*(25) Измайлов П.В. Система государственного заказа: критический анализ, направления и способы совершенствования (по материалам оборонно-промышленного комплекса): дис. ... канд. экон. наук. Иваново, 2010. С. 28.

*(26) Измайлов П.В. Указ. соч. С. 101.

*(27) Закон о гособоронзаказе (п. 2 ст. 3) относит к государственным заказчикам ГОЗ также Государственную корпорацию по атомной энергии "Росатом" и Государственную корпорацию по космической деятельности "Роскосмос".

*(28) Князева И.В. Антимонопольная политика в России: учеб. пособие. М., 2006. С. 31.

*(29) Винницкий А.В. Публичная собственность. М., 2013.

*(30) Выступление В.Б. Муравника // Совершенствование законодательного обеспечения формирования и реализации государственного оборонного заказа: сб. материалов // Аналит. вестн. Совета Федерации. 2012. N 17. С. 43 [Электронный ресурс]. URL: http://www.council.gov.ru/media/files/41d44e8b9277746dc513.zip (дата обращения: 02.04.2015).

*(31) Выступление Р.В. Троценко // Состояние и проблемы модернизации военно-промышленного комплекса Российской Федерации: стенограмма выступлений участников парламентских слушаний 16 февр. 2012 г. М., 2012. С. 43 [Электронный ресурс]. URL: http://www.council.gov.ru/media/files/41d44f244904b63dfbee.pdf (дата обращения: 02.04.2015).

*(32) Выступление С.М. Миронова // Законодательная поддержка предприятий - разработчиков и производителей продукции двойного назначения: сб. материалов экспертного совета по проблемам законодательного обеспечения развития оборонно-промышленного комплекса при Председателе Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации. М., 2008 [Электронный ресурс]. URL: http://archiv.council.gov.ru/files/journalsf/number/20090119104133.pdf (дата обращения: 14.05.2015).

*(33) Измайлов П.В. Указ. соч. С. 107.

*(34) Измайлов П.В. Указ. соч. С. 56-57.

*(35) Выступление Р.Г. Тарасова // О докладе Совета Федерации "О состоянии законодательства, регулирующего деятельность оборонно-промышленного комплекса Российской Федерации": сб. материалов. М., 2011. С. 50-51 [Электронный ресурс]. URL: http://archiv.council.gov.ru/files/analitical_bulletin/383.zip (дата обращения: 20.05.2015); Выступление А.П. Сухорукова // Совершенствование законодательного обеспечения формирования и реализации государственного оборонного заказа. С. 26.

*(36) Выступление В.В. Сторонина // Оборонно-промышленный комплекс: проблемы, пути решения / сост. В.А. Алешин, В.Г. Елюшкин, Ф.В. Ниточкин; Общественная палата Российской Федерации. М., 2012. С. 24 [Электронный ресурс]. URL: http://www.oprf.ru/files/2013dok/sbornik_OPK21022013.pdf (дата обращения: 20.05.2015).

*(37) Trybus M. Buying defence and security in Europe: the EU Defence and Security Procurement Directive in context. Cambridge University Press, 2014. P. 52.

*(38) Выступление Р.В. Троценко // Состояние и проблемы модернизации оборонно-промышленного комплекса Российской Федерации: парламент, слушания. М., 2012. С. 43 [Электронный ресурс]. URL: http://www.gosbook.ru/system/files/documents/2013/06/07/41d44f244904b63df bee.pdf (дата обращения: 20.05.2015).

*(39) Измайлов П.В. Указ. соч. С. 50.

*(40) Тыква В.А. Взаимосвязь экономической и военной безопасности Российской Федерации в современных экономических условиях: автореф. дис. ... канд. экон. наук. М., 2008. С. 12-13.

*(41) Пункт 8 Положения о применении видов цен на продукцию по государственному оборонному заказу (утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 декабря 2013 г. N 1155.

*(42) Постановление Правительства Российской Федерации "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" от 4 февраля 2015 г. N 99.