Историческая обусловленность института предложения и обещания взятки (О.И. Семыкина, журнал "Журнал российского права", N 4, апрель 2016 г.)

Историческая обусловленность института предложения и обещания взятки

О.И. Семыкина,

кандидат юридических наук,

старший научный сотрудник

Центра сравнительно-правовых исследований

Института законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации

Журнал "Журнал российского права", N 4, апрель 2016 г., с. 93-100.

В свете международных правовых рекомендаций о приведении в соответствие национального уголовного законодательства о преступлениях коррупционной направленности внимание отечественного законодателя обратилось прежде всего к совершенствованию стержневых деяний этой категории посягательств - подкупу и злоупотреблениям влиянием. Многие конвенционные положения, например Конвенции ОЭСР по борьбе с подкупом должностных лиц иностранных государств при проведении международных деловых операций 1997 г. (ст. 1), Конвенции ООН об уголовной ответственности за коррупцию 1999 г. (ст. 2, 3, 8, 12), Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г. (ст. 8), Конвенции ООН против коррупции 2003 г. (ст. 15, 16), в совокупности содержат рекомендацию о внедрении в национальное уголовное законодательство обещания и предложения в двух структурно сложных блоках преступлений: во-первых, обещания и предложения активного и пассивного подкупа в частном и публичном секторах; во-вторых, обещания и предложения выгод в целях получения каких-либо преимуществ в результате злоупотреблений служебным и должностным положением.

В науке уголовного права справедливо звучит аргумент о том, что названные конвенционные рекомендации о криминализации предложения и обещания взятки ставят перед отечественными политиками вопрос о стадии готовности России в части пересмотра национальной стратегии противодействия коррупции в пользу антикоррупционных стандартов*(1). Однако все же следует отметить забытый более чем 150-летний опыт такой криминализации, свидетельствующий об исторической обусловленности закрепления в российском уголовном законодательстве такого признака объективной стороны взяточничества, как принятие предложения и обещания взятки. К тому же, как справедливо отмечал известный русский ученый Н.Д. Сергиевский, "...наука уголовного права не может ограничиться одним действующим уголовным законом, оставив в стороне его прошлое, его историю. Проследив происхождение известного института или законоположения, мы узнаем те условия, которые породили его и которые влияли на его развитие; зная это, мы имеем возможность оценить его современное значение, иначе говоря, мы получаем возможность решить: должно ли быть это законоположение сохранено или оно должно уступить место другому... Историческое направление ведет за собою не регресс уголовного законодательства, не возвращение к старым формам, а наоборот, оно есть необходимое условие прочного прогресса..."*(2).

Рассмотрение в исторической ретроспективе норм русского уголовного законодательства XIX - начала XX в. об ответственности за должностные и служебные преступления говорит об исключительном внимании законодателя к криминализации способов взяточничества (как преступления против государственной и общественной службы) и служебного подкупа (как преступления против порядка управления), в том числе их предложения и обещания. Например, в силу положений ст. 372-382 гл. VI "О мздоимстве и лихоимстве" разд. V "О преступлениях и проступках по службе государственной и общественной" Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.*(3) юридическая природа взяточничества не изменялась и тяжесть преступления не смягчалась: 1) когда деньги, вещи и иные блага были только обещаны чиновнику как посулы, однако в таком случае учитывалось, "последовало ли в деле послабление закона" именно в результате взятки либо она не являлась "побуждением к тому"; 2) когда сумма подаренных или обещанных денег, вещей и иных благ была незначительной; 3) когда взятки переданы чиновнику не прямо, а через посредника под предлогом какой-либо мнимозаконной и благовидной сделки (под предлогом проигрыша, продажи, мены и проч.)*(4).

Таким образом, Уложение о наказаниях 1845 г. признавало преступлением принятие подарка или только обещание его в целях послабления силы закона в будущем, независимо от размера и свойства подарка, от принятия его непосредственно или через посредников (содействующих и подставных лиц), открыто либо в скрытой форме (под прикрытием законной сделки). Криминализация предложения и обещания взятки в ч. 1 ст. 372 Уложения о наказаниях об ответственности за получение взятки выражалось в формулировке "если подарок принят или получен уже после исполнения того, за что оный был предназначен", а в ст. 376 - "получивший взятку равномерно признавался виновным и подвергался определенным за преступления сего рода наказаниям в случаях... когда деньги или вещи были еще не отданы, а только обещаны ему по изъявленному им на то желанию и согласию".

Уголовное уложение 1903 г.*(5) практически декриминализовало предложение и обещание взятки, во-первых, в составах гл. VI "О неповиновении власти" о служебном подкупе (ст. 149) и подкупе избирателей (ст. 150); во-вторых, в нормах гл. XXXVII "О преступных деяниях по службе государственной и общественной" об ответственности за получение взятки (ст. 656), вымогательство взятки (ст. 657), незаконные поборы (ст. 658) и содействие взяточничеству (ст. 660). Разработчики проекта Уголовного уложения, пытаясь преодолеть неопределенность сложной и подробной системы наказуемости лиходательства в Уложении о наказаниях 1845 г., выделили в нем отдельный вид - "покушение на обольщение чиновника честного предложением взяток или иными обещаниями"*(6). Законодателем была оставлена лишь одна норма об ответственности за подкуп присяжных заседателей (в том числе состоящих в списке запасных), содержащая указание на "принятие предложенной" ему (или им) взятки в качестве оконченного состава преступления (ст. 659).

В 1911 г. министром юстиции И.Г. Щегловитовым в Государственную думу был внесен законопроект о расширении способов совершения лиходательства и, соответственно, их наказуемости*(7). В проекте "продавливался" тот аргумент, что лиходательство как преступное деяние, нарушающее принцип безвозмездности служебной деятельности, должно караться независимо от характера будущей деятельности мздоимца (закономерной или незакономерной), а в случае неисполнения обязанностей или злоупотребления властью со стороны должностного лица - как лиходательство наказуемо пролонгированное получение платы за ранее оказанное содействие. По логике разработчиков законопроекта цепь уголовно наказуемых деяний включала "предложение и обещание взятки - оказание необходимых услуг мздоимца - получение материальных благ и иной выгоды за постфактум выполненные действия (бездействие) в пользу лиходателя". Таким образом, в законопроекте наряду с непосредственными дачей или получением взятки были установлены пределы наказуемости "обещания, предложения и доставления какой-либо выгоды": во-первых, за лиходательство с целью склонения мздоимца к неисполнению установленной законом обязанности, злоупотреблению властью или в качестве платы за уже допущенные злоупотребления и неисполнение обязанностей; во-вторых, за лиходательство с целью склонить члена какого-либо собрания или присяжного заседателя к голосованию, выгодному лиходателю; в-третьих, за посредничество при лиходательстве.

По смыслу законопроекта обозначенные случаи лиходательства с целью склонения к выполнению или воздержанию от выполнения служебного действия без установленных законом служебных обязанностей должны были подвергаться уголовному преследованию лишь в случае фактического доставления подарка или выгоды.

Как и в современной литературе, мнения дореволюционных исследователей о криминализации предложения и обещания взятки не отличались единством, несмотря на положительное решение этого вопроса законодателем. Например, В.Н. Ширяев, признавая неполноту и неточность определения взяточничества, приведенного Н.А. Неклюдовым, полагал, что предложение и обещание взятки могут быть признаны оконченными с момента их доведения до сведения мздоимца, соответственно, установления факта непосредственного согласия на принятие поступившего предложения или обещания не требуется*(8). А.Я. Эстрин, опираясь на сравнительно-правовое исследование опыта уголовного законодательства зарубежных государств в части криминализации предложения и обещания взятки, констатировал, что обещание взятки следует рассматривать как случаи продолжаемого преступления, в котором сохраняется единый умысел и изменяются только формы проявления взаимоотношений между взяткодателем и взяткополучателем, таким образом, подлежит распространению принцип mutatis mutandis *(9) с вытекающими из него поправками на правила квалификации продолжаемых преступлений.

Резюмируя приведенные суждения, можно заключить, что рекомендуемая в международных правовых стандартах криминализация предложения и обещания взятки*(10) в российском уголовном законодательстве детерминируется исторической обусловленностью, подкрепляется некогда существовавшими законодательными положениями и теоретическими разработками. С учетом данного обстоятельства нельзя безапелляционно констатировать новаторский характер модернизации современного отечественного уголовного законодательства в этой сфере.

При положительном исходе вопроса о криминализации в российском уголовном законодательстве предложения и обещания взятки либо злоупотребления должностными (или служебными) полномочиями необходимо осознавать комплексный характер таких изменений. Речь должна вестись не о новой редакции одной или двух норм УК РФ (например, о даче и получении взятки), а об институте уголовной ответственности за предложение, обещание определенных преимуществ, включающем в свою структуру совокупность обособленных разнообъектных норм Особенной части УК РФ, законодательная конструкция которых предполагает ответственность за дачу или получение благ, выгод и преимуществ либо злоупотребление положением и превышение полномочий для их приобретения.

Полагаем, здесь можно обозначить такие блоки преступных посягательств, как:

1) преступления в сфере экономической деятельности (гл. 22 УК РФ: ст. 184 "Оказание противоправного влияния на результат официального спортивного соревнования или зрелищного коммерческого конкурса");

2) преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях (гл. 23 УК РФ: ст. 201 "Злоупотребление полномочиями"; ст. 202 "Злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами"; ст. 203 "Превышение полномочий частным детективом или работником частной охранной организации, имеющим удостоверение частного охранника, при выполнении ими своих должностных обязанностей"; ст. 204 "Коммерческий подкуп");

3) преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (гл. 30 УК РФ: ст. 285 "Злоупотребление должностными полномочиями"; ст. 285.3 "Внесение в единые государственные реестры заведомо недостоверных сведений"; ст. 286 "Превышение должностных полномочий"; ст. 290 "Получение взятки"; ст. 291 "Дача взятки");

4) преступления против правосудия (гл. 31 УК РФ: ст. 309 "Подкуп или принуждение к даче показаний или уклонению от дачи показаний либо к неправильному переводу").

Отметим, что Федеральный закон от 4 мая 2011 г. N 97-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции" возродил жизнь уголовно-правовой нормы, устанавливающей ответственность за посредничество во взяточничестве (ст. 291.1 УК РФ). Применительно к генезису развития отечественного уголовного законодательства в сфере борьбы с должностными преступлениями коррупционной направленности криминализация посредничества во взяточничестве не является новеллой. Например, уголовная ответственность за данное деяние регламентировалась в Судебниках 1497 г. (ст. 38) и 1550 г. (ст. 32), Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. (ст. 380), Уголовном уложении 1903 г. (ст. 659), Декрете СНК от 16 августа 1921 г. "О борьбе со взяточничеством" (ст. 3), УК РСФСР 1926 г. (ст. 118) и УК РСФСР 1960 г. (ст. 174.1 УК РСФСР)*(11). Небезынтересно отметить, что в ч. 5 ст. 291.1 УК РФ ответственность за предложение и обещание посредничества во взяточничестве находит легальное закрепление и, как ни странно, по мнению законодателя, в отличие от ст. 290 и 291 УК РФ не требует квалификации как неоконченное преступление. В этом случае ставится под сомнение соблюдение принципа системности уголовного законодательства (с учетом разного подхода в криминализации деяний, приводящих, по сути, к одному результату - реализации коррупционного соглашения между взяткодателем и взяткополучателем), а также нарушаются критерии соразмерности наказания (если взять за отправную точку правила квалификации неоконченных преступлений (ст. 66 УК РФ), возникает ситуация, когда наказание за обещание и предложение посредничества во взяточничестве может превышать максимальные пределы санкций за приготовление к получению и даче взятки, совершенное путем ее предложения и обещания).

Важно не забывать и тот аспект, что любому сознательному предложению и обещанию выгод, благ или преимуществ корреспондирует сознательное согласие с предложением и обещанием предоставить либо принять оговариваемые выгоды, блага, преимущества или же оказывать посредничество в этом вопросе. В современной юридической литературе проблемный, на наш взгляд, вопрос о криминализации наряду с предложением и обещанием еще и согласия на получение предмета преступления затрагивается весьма редко. Вместе с тем ретроспективный анализ дореволюционного законодательства и доктрины уголовного права периода XIX - начала ХХ в. об ответственности за должностные и служебные преступления позволяет констатировать высокую степень его проработки. В частности, глубокие суждения по этому поводу имелись как в научных трудах*(12), так и в комментариях к уголовному законодательству*(13). В целом объективная сторона согласия на предложение и обещание коммерческого подкупа, дачи взятки, получения взятки, посредничества во взяточничестве и злоупотреблений должностными (служебными) полномочиями может быть выражена: 1) путем активного действия к принятию обещанного или предложенного предмета (благо принято); 2) посредством бездействия в получении соответствующего предмета (благо не возвращено).

С учетом придания согласию принять предложенное либо обещанное "подношение" характера криминообразующего признака или его полное "игнорирование" в структуре состава преступления можно определить три модели криминализации предложения и обещания взятки либо злоупотреблений полномочиями и признания их оконченными на более ранней либо более поздней стадии преступной деятельности:

1) модель уголовно-правовой нормы, включающая указание на двустороннее соглашение принятия предложения и обещания между взяткодателем и взяткополучателем, взяткодателем и посредником, взяткополучателем и посредником (иными словами, наличие всех элементов сделки - акцепта, оферты и единого умысла на реализацию условий сделки или посредничества в ней). Отметим, этот путь криминализации предложения и обещания взятки был избран в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. в нормах об ответственности за получение взятки (ст. 376) и в Уголовном уложении 1903 г. - в составе взяточничества присяжных заседателей (ст. 659).

Однако при таком подходе все же возможны случаи квалификации предложения и обещания со ссылкой на ч. 2 ст. 30 УК РФ (приготовление к преступлению). Например, как неоконченное преступление будет расцениваться выраженная в одностороннем порядке готовность субъекта к предложению и обещанию взятки, злоупотреблениям и посредничеству без согласия на то другой стороны предполагаемой коррупционной сделки. Возможно, именно из этой посылки исходили разработчики проекта Уголовного уложения 1903 г., предложившие выделить в отдельный вид взяточничества "покушение на обольщение чиновника честного предложением взяток или иными обещаниями" (ст. 107 проекта)*(14);

2) модель уголовно-правовой нормы, построенная с учетом возможности квалификации как оконченного преступления "одностороннего" предложения и обещания готовности дать или принять выгоды, преимущества и иные блага за оказание определенных услуг и злоупотреблений полномочиями. Это деяние предполагает формальную конструкцию состава преступления, когда для признания преступления оконченным достаточно наличия одного элемента, выраженного в доступной форме предложения или обещания взятки. Такой вариант криминализации уже используется в УК РФ при определении оснований ответственности за предложение и обещание посредничества во взяточничестве (ч. 5 ст. 291.1). Кроме того, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и иных коррупционных преступлениях" четко оговаривается, что обещание или предложение посредничества во взяточничестве считается оконченным преступлением с момента совершения лицом действий (бездействия), направленных на доведение до сведения взяткодателя и (или) взяткополучателя информации о своем намерении стать посредником во взяточничестве;

3) смешанная модель уголовно-правовой нормы об ответственности за предложение и обещание взятки, предполагающая построение по типу усеченного состава преступления с учетом одного из критериев:

а) придание согласию статуса криминообразующего признака в квалификации предложения и обещания как оконченного преступления либо неоконченного преступления зависит от вида преступления (например, в составе получения взятки такой способ присутствует, а в составе дачи взятки он не обозначается в диспозиции уголовно-правовой нормы)*(15). Такая модель криминализации предложения и обещания взятки присутствует в Уголовном кодексе Азербайджанской Республики 1999 г., согласно ст. 311.1 которого для признания получения взятки (пассивного взяточничества) оконченным необходимо непосредственное "принятие предложения или заверения об этом лично или через посредника, для себя либо третьих лиц материальных и иных благ, льгот или привилегий за какие-либо действия (бездействие), связанное с исполнением служебной обязанности (полномочий) должностного лица, равно за общее покровительство или попустительство по службе". Однако в соответствии со ст. 312.1 Кодекса для признания оконченным дачи взятки (активного взяточничества) достаточно лишь "предложения" и "заверения" должностного лица прямо или косвенно, лично или через посредника о передаче ему самому либо третьим лицам материальных и иных благ, льгот или привилегий за совершение какого-либо действия либо отказ в совершении такого действия, связанного с исполнением служебной обязанности (полномочий);

б) установление согласия на получение предложения и обещания взятки как альтернативного способа их совершения наряду с односторонним волеизъявлением взяткодателя, взяткополучателя или посредника (например, через широко употребляемую в УК РФ категорию "а равно"). Аналогичный критерий используется в Уголовном кодексе Республики Молдова 2002 г. На основании ст. 333 получение взятки признается оконченным с момента (1) притязания на получение, (2) согласия принять или принятие, лично или через посредника, арбитром, избранным или назначенным для разрешения какого-либо спора путем арбитража, лицом, управляющим коммерческой, общественной или иной негосударственной организацией либо работающим для такой организации, участником спортивного мероприятия или мероприятия, предложенного для заключения пари, не полагающихся ему имущества, услуг, преимуществ или выгод в любой форме, для себя или для другого лица, а равно (3) принятие предложения или обещания таковых за выполнение или невыполнение либо затягивание или ускорение выполнения действия, входящего в его служебные обязанности, или в нарушение своих обязанностей, а также в рамках спортивного мероприятия или мероприятия, предложенного для заключения пари.

Безусловно, приведенные модели уголовно-правовых норм об ответственности за предложение и обещание взятки не претендуют на истину в последней инстанции. Возможно, наш законодатель выберет иной путь имплементации конвенционных рекомендаций в данной сфере противодействия коррупции. Но по аналогии с дореволюционным периодом наука уголовного права уже интуитивно готова к горячей полемике о криминализации предложения и обещания взятки.

Библиографический список

Сергиевский Н.Д. Русское уголовное право: пособие к лекциям. Часть Общая. 7-е изд. СПб., 1908.

Сидоренко Э.Л. К вопросу о криминализации обещания и предложения взятки в российском уголовном законодательстве // Взаимодействие органов государственной власти при расследовании преступлений коррупционной направленности: проблемы и пути их решения: матер. Междунар. науч.-практ. конф., посвященной 100-летию со дня рождения выдающегося российского ученого Николая Сергеевича Алексеева (Москва, 23 октября 2014 г.). М., 2014.

Современные тенденции развития уголовного законодательства о преступлениях экономической направленности (сравнительно-правовое исследование) // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2014. N 2.

Уголовное Уложение, высочайше утвержденное 22 марта 1903 г. СПб., 1903.

Уголовное Уложение: Объяснения к проекту редакционной комиссии. Т. II. Гл. 2-7. СПб., 1895.

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. // Свод законов Российской империи. В пяти книгах. Книга пятая. Т. XIII-XVI. Т. XV. СПб., 1912.

Хабриева Т.Я., Федоров А.В., Каширкина А.А., Морозов А.Н. и др. Антикоррупционные стандарты Организации экономического сотрудничества и развития и их реализация в Российской Федерации: монография / под ред. Т.Я. Хабриевой, А.В. Федорова. М., 2015.

Ширяев В.Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях: уголовно-юридическое исследование. Ярославль, 1916.

Шмонин А.В., Семыкина О.И. Преступления экономической направленности: понятие и генезис уголовного законодательства: монография / отв. ред. А.В. Шмонин. М., 2013.

Эстрин А.Я. Взяточничество в доктрине и законодательстве // Труды кружка уголовного права при С.-Петербургском университете / с предисл. и под ред. М.М. Исаева. СПб., 1913.

------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Сидоренко Э.Л. К вопросу о криминализации обещания и предложения взятки в российском уголовном законодательстве // Взаимодействие органов государственной власти при расследовании преступлений коррупционной направленности: проблемы и пути их решения: матер. Междунар. науч.-практ. конф., посвященной 100-летию со дня рождения выдающегося российского ученого Николая Сергеевича Алексеева (Москва, 23 октября 2014 г.). М., 2014. С. 125-129.

*(2) Сергиевский Н.Д. Русское уголовное право: пособие к лекциям. Часть Общая. 7-е изд. СПб., 1908. С. 8.

*(3) См.: Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. // Свод законов Российской империи. В пяти книгах. Книга пятая. Т. XIII-XVI. Т. XV. СПб., 1912. С. 47.

*(4) См.: Ширяев В.Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях: уголовно-юридическое исследование. Ярославль, 1916. С. 425-427, 479-481.

*(5) См.: Уголовное Уложение, высочайше утвержденное 22 марта 1903 г. СПб., 1903. С. 65-66, 266-268.

*(6) Уголовное Уложение: Объяснения к проекту редакционной комиссии. Т. II. Гл. 2-7. СПб., 1895. С. 317.

*(7) См.: Ширяев В.Н. Указ. соч. С. 479-483.

*(8) См.: Ширяев В.Н. Указ. соч. С. 529-530.

*(9) См.: Эстрин А.Я. Взяточничество в доктрине и законодательстве // Труды кружка уголовного права при С.-Петербургском университете / с предисл. и под ред. М.М. Исаева. СПб., 1913. С. 158-159, 166, 168, 170, 174-175, 180.

*(10) См.: Хабриева Т.Я., Федоров А.В., Каширкина А.А., Морозов А.Н. и др. Антикоррупционные стандарты Организации экономического сотрудничества и развития и их реализация в Российской Федерации: монография / под ред. Т.Я. Хабриевой, А.В. Федорова. М., 2015. С. 244-249.

*(11) См.: Шмонин А.В., Семыкина О.И. Преступления экономической направленности: понятие и генезис уголовного законодательства: монография / отв. ред. А.В. Шмонин. М., 2013. С. 349-350.

*(12) См., например: Ширяев В.Н. Указ. соч. С. 529-530, 541-544.

*(13) См., например: Уголовное Уложение: Объяснения к проекту редакционной комиссии. Т. II. Гл. 2-7. С. 317; Т. VIII. Гл. 37. С. 511.

*(14) См.: Уголовное Уложение: Объяснения к проекту редакционной комиссии. Т. II. Гл. 2-7. С. 317; Т. VIII. Гл. 37. С. 511.

*(15) См.: Современные тенденции развития уголовного законодательства о преступлениях экономической направленности (сравнительно-правовое исследование) // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2014. N 2. С. 327-338.