Вопрос: Согласно проекту на первом этаже жилого дома будут находиться нежилые помещения. В отношении них договоры о долевом участии в строительстве заключены с юридическими лицами. Означает ли это, что услуги застройщика, оказываемые по таким договорам, облагаются НДС, поскольку не подпадают под действие пп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ? (журнал "Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение", N 4, апрель 2016 г.)

Согласно проекту на первом этаже жилого дома будут находиться нежилые помещения. В отношении них договоры о долевом участии в строительстве заключены с юридическими лицами. Означает ли это, что услуги застройщика, оказываемые по таким договорам, облагаются НДС, поскольку не подпадают под действие пп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ?

А.И. Серова,

эксперт журнала "Строительство: бухгалтерский

учет и налогообложение"

Журнал "Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение", N 4, апрель 2016 г., с. 11-13.

По мнению Минфина, ФНС и налоговых органов, да, означает (позиция 1).

Постепенно складывающаяся судебная практика свидетельствует об обратном (позиция 2).

Не включив стоимость услуг по строительству нежилых помещений в базу по НДС, застройщик должен быть готов к тому, что инспекторы доначислят сумму налога. Причем организации не удастся добиться отмены решения инспекции, обжаловав его в вышестоящем налоговом органе. Неправомерность доначисления реально доказать лишь в судебном порядке.

Позиция 1. По мнению Минфина и ФНС (письма от 26.06.2012 N 03-07-15/67 и от 16.07.2012 N ЕД-4-3/11645@ соответственно), освобождение от налогообложения распространяется исключительно на услуги застройщика по созданию жилых помещений в МКД. Услуги по договорам, заключенным в отношении нежилых помещений, не являющихся общим имуществом дома, не подпадают под действие пп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ и, соответственно, облагаются НДС в общем порядке.

Доначисляя НДС при проверках, налоговые инспекторы руководствуются данной точкой зрения. По этой же причине вышестоящие налоговые органы признают действия инспекций правомерными (см., например, Решение УФНС <по субъекту РФ> от 02.03.2015).

Судебная практика. Отсутствует.

Позиция 2. Арбитры указывают, что исходя из положений Федерального закона N 214-ФЗ*(1) понятия "объект строительства" и "объект долевого строительства" не являются идентичными. Объектами строительства считаются многоквартирные дома и (или) иные объекты недвижимости (МКД в целом), и данный термин отличается от более узкого термина "объект долевого строительства", под которым понимаются жилое или нежилое помещение, общее имущество, входящее в состав МКД и (или) иного объекта недвижимости (отдельная квартира, нежилое помещение).

В подпункте 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ речь идет об объектах производственного назначения, а не об объектах долевого строительства производственного назначения. При этом исчерпывающего определения понятия "объект производственного назначения" налоговое законодательство не содержит.

Следовательно, в силу п. 1 ст. 11 НК РФ при классификации объектов в качестве производственных необходимо руководствоваться указанными правилами и исходить не только из содержания соответствующих норм НК РФ, но и из положений иных отраслей законодательства, регулирующих строительство (создание) многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, в частности, Федерального закона N 214-ФЗ и Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию*(2).

Согласно этим документам многоквартирный дом (здание в целом) является объектом строительства жилого назначения независимо от наличия в нем нежилых помещений - объектов долевого строительства.

Кроме того, расположенные в МКД нежилые помещения общественного назначения не предназначены для использования в производственной деятельности, поскольку проектом строительства не предусмотрены какие-либо специальные мероприятия по установке в них инженерно-технологического оборудования.

Причем фактическое использование нежилых помещений собственниками не имеет значения для целей применения застройщиком освобождения от НДС. Важно, что на момент заключения и исполнения договора участия в долевом строительстве застройщику не может быть известно о том, каким образом в дальнейшем собственник будет использовать переданное по договору помещение. В силу ст. 209 ГК РФ после передачи объекта долевого строительства в собственность участника последний вправе самостоятельно, по своему усмотрению определить способ (вид) использования принадлежащего ему помещения с учетом требований технических и градостроительных регламентов, санитарно-эпидемиологических и противопожарных требований, а также ограничений на размещение отдельных объектов в МКД, установленных действующим законодательством и нормативными правовыми актами. В частности, участник вправе перевести нежилое помещение в жилое.

Судебная практика. Постановления АС ПО от 01.02.2016 N Ф06-3767/2015 по делу N А49-3303/2015, АС ВВО от 24.08.2015 N Ф01-3203/2015 по делу N А39-4715/2014, АС ВСО от 10.12.2015 N Ф02-6371/2015, Ф02-7252/2015 по делу N А74-8069/2014, Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2016 по делу N А78-10467/2015, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2016 N 18АП-1492/2016 по делу N А47-9364/2015 и др.

1 апреля 2016 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

*(2) Утверждено Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87.